司法能力期待：福利国家法律范式下的视角

在福利国家法律范式下，司法能动主义致使法官自由裁量权较大，需要对能动法官的职业伦理道德水平提出较高要求：应由道德素质高、廉洁自律、公道正派的法官作为能动司法的启动主体。就司法能力而言，需要法官具有深厚的法律素养、宽广的人文和社会科学知识、丰富的社会经验和高超的法律方法运用能力。

（一）深厚的法律素养

司法是一门专业性很强的工作，法律中的许多概念、规则和原则都具有相对专业化的内涵和标准，不能从一般意义上理解，需要司法者准确把握，司法需要专门的法律知识与素养，“法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人为理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”^[44]。在司法能动过程中，法官既要恪守规则，又要深谙法律精神，既要保守，又要创造，不具备深厚的法律修养，不掌握一定的司法技能和艺术，是不可能完成司法能动使命的。正如吴经熊先生所言，“法官的任务，一方面要保守，一方面也要创造，既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑，增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界”^[45]。在疑难案件审理过程中，法官若僵化地理解和适用法律，将给司法公正和公信力造成负面影响。如在“许霆案”一审过程中，法官机械地依照法律的字面含义，将自动取款机视为“金融机构”，认定许霆的行为符合刑法规定的盗窃罪的加重处罚条款，进而作出不公正的判决结果，受到法学专家和社会公众的广泛质疑，就连最高人民法院也公开质疑办案法官的能力和智慧。 因此，对于法律疑难案件，法官可聘请法律专家参与决策过程，充分利用法学研究的最新成果解决疑难问题，以弥补司法能动过程中自身能力不足的缺憾。^[46]

（二）宽广的人文和社会科学知识及丰富的社会经验

司法能动过程可能涉及许多社会问题，甚至涉及对人性的理解，这仅靠法律知识是远远不够的，人文和社会科学知识素养对能动法官必不可少。法官要通过阅读哲学、历史、文学等方面的著作来提高自己的人文素养，丰富自己的知识结构，当然这也需要加强对法科生的人文和社会科学知识素养的教育，如在美国法学院所开设的课程中，如“法律，社会科学与人性”， “体育，文娱与艺术”，“家庭与儿童”，“受歧视与被蔑视群体”，“穷人，非营利组织与经济发展” 等富有人文色彩的课程占相当比重。(www.xing528.com)

在司法能动过程中，法官丰富的生活经验和阅历使其洞明世事、谙熟人情世故，从而能够更好地权衡利弊并作出裁断。正如霍姆斯那句脍炙人口的名言：“法律的生命是经验而不是逻辑，被感受到的该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉知识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。”^[47]缺乏社会阅历的年轻人即使有高学历，但如果成熟度过低，情绪易冲动，行为易偏颇，其司法效果也可能是不佳的。因为法治需要的不是法律人的激情与莽撞，而是其冷静、理性与持重。^[48] 司法能动过程中，社会经验丰富的法官能更好地把握主流道德观念、公共政策和社会生活经验法则的要旨，从而能够在回应社会需求的基础上妥当地解决疑难问题。

（三）高超的法律方法运用能力

在自由主义法律范式下，法官秉持克制主义的司法理念，一般运用文义解释等方法追求立法原意。按照美国学者埃斯科里奇的观点，文本论和意图论解释方法将制定法文本看作静态的、意义固定的，这是对法律现实的一种误读。随着岁月的变迁、法律范围和意义都会发生变化，法律解释不是考古发现，而是辩证的创造，需要种将过去的意义适用于当代的问题和环境的诊释（hermeneutics），法官法律解释要依据社会的、政治的和法律的语境 （legal context）来进行。在福利国家法律范式下，法官基于追求实质正义的需要，更加注重法律的情境性和个案自身的特殊性，追求规范和案件双向融合后结果的妥当性，于是目的解释、社会学解释以及法律续造等方法就会在案件决定过程中发挥更大的作用，诸如道德伦理、文化习俗、宗教意识形态、心理学、社会学等实用主义理由开始作为一类信息输入法律系统。^[49] 如美国布朗诉教育委员会案运用了心理学、社会学的知识，涉及法律论证、价值衡量等方法。在布朗案意见书的脚注11 中，沃伦大法官大量引用了现代社会学和心理学的研究成果，来证明种族隔离的社会和心理含义本身发生了变化。^[50]同时也根据现代 心理学和社会学的研究成果证明了种族隔离对黑人儿童心理的严重影响：“对于有色人种的孩子来说，在公共教育中，将他们与白人的孩子实行隔离的影响是有害的，如果隔离是得到法律认可的，则影响尤甚。因为支持种族隔离的政策通常将黑人说成是劣等种族。 身为劣等种族的意识影响到一个孩子的学习动机。 因此，法律纵容下的种族隔离会阻碍黑人孩子的教育和心理发展，也剥夺了他们可以从一个种族融合的教育制度中享受到的权益。”^[51]沃伦在布朗案中的裁定不是根据联邦宪法，而是考虑美国当时的政治需要 （诸如机会平等这样的自由派政策、道德标准和有关的社会学理论， “由于更多地仰赖社会科学家而非法律先例——一个过去经常有争议的程序，沃伦法院的判决读起来更像是一篇社会学的专家论文，而非最高法院判决”^[52]。因此，福利国家法律范式下法律方法运用的综合性和复杂性，是对法官能力的重要考验，德沃金所虚拟出的具有非凡能力、采取法律阐释学方法的赫拉克勒斯 （Hercules）便是一种理想法官模型。