在福利国家法律范式下，司法能动主义为何兴起？其兴起给司法能力带来何种影响？
（一）司法能动主义的内涵界定
西方主要从司法方法和理念角度对司法能动主义进行内涵界定，美国《布莱克法律辞典》将其定义为：“司法能动主义（judicial activism），是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。”[33]美国学者克里斯托弗·沃尔夫主要从是否遵循先例和司法审查两个方面对司法能动主义进行界定：一是将对 “遵循先例”原则的突破视为司法能动主义；二是根据对宪法的立场进行界定，“传统的司法审查一一局限于实施一部睿智的宪法所发布的明确命令——代表了司法克制主义一方，而现代司法审查——在包含笼统模糊原则的宪法所留下的 ‘缝隙’ 间进行司法性立法——代表了司法能动主义一方”[34]。我国学者界定司法能动主义也主要从司法方法和理念角度进行界定，如庞凌认为：“司法能动主义是一种司法哲学，主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定规立制，当法院根据现实和个案情况形成的政策观点与那些立法、行政机关的法律政策冲突时，优先适用法院的政策，并以此校正后者。”[35]综合中外各种观点，笔者多视角、宽口径地将司法能动主义界定如下：所谓司法能动主义，是指基于回应社会需求和实现实质正义考量，司法变通或突破法律（包括成文法和判例法）的创造性司法理念和行为。在该界定中，社会需求、实质正义可谓司法能动主义的出发点，司法能动主义与实质正义紧密相连，也正如司法克制主义与形式正义紧密相连一般。[36]
（二）福利国家法律范式与司法能动主义兴起
司法能动主义的兴起与法学流派或思潮对自由主义法律范式的批判密不可分， 自由法学、利益法学和法律现实主义都是重要的批判力量。 自由法学是20 世纪初期在欧洲一些大陆国家形成的、 以强调法官根据正义原则自由创造法律为特征的一种法学学说，因为当时的一些法学家倡导所谓的“自由法律运动”（“自由地发现法律”）而得名，“强调法律每每因立法者之疏忽未预见，或情况变更，而发生许多漏洞，此时法官即应自由地去探求活的法律”[37]，其代表人物有奥地利法学家埃利希、坎托罗维奇等人。他们认为，传统的概念论和形式主义法学所强调的法律逻辑是虚构的幻想；法官要忠实于成文法规定，但是在规定含糊不清、立法者显然也不会接受这种规定时，法官应有创造法律的某种自由裁量权，并根据社会的正义原则进行判决。利益法学是20 世纪初在德国兴起的法学流派，其代表人物主要有德国的法学家黑克、施拖尔等人。利益法学也反对传统的概念论和形式主义法学，认为法官不能把目光仅仅停留在法律文字上，应把握和领会法律的精神，通过对各种利益关系的分析平衡各种相互冲突的利益，这需要一定的自由裁量权，但自由裁量权不能过大。现实主义法学是20 世纪初期在美国兴起的一种学术思潮，其代表人物主要有霍姆斯、卢埃林和弗兰克。霍姆斯将法律视为法官对所要作出的判决的预测，法律的生命不在于逻辑，而在于经验；卢埃林、弗兰克都对 “纸面上的规则” 能否引导法官作出判决表示怀疑，弗兰克还认为对规则的信仰是一个“基本法律神话”，源于人们需要依靠一种父亲般权威的心理愿望，而且对初审法院能否准确认定事实也表示怀疑。[38] 自由法学、利益法学和法律现实主义流派或思潮对自由主义法律范式的批判，一定程度上为司法能动主义奠定了理论基础。(www.xing528.com)
福利国家法律范式的理论与实践也使得司法能动主义成为一种必要的司法哲学选择。第一，福利国家履行保障权利的职责需要司法能动主义敦促。福利性立法创设的社会经济权利需要国家积极行动，而立法一般仅载明目标和原则且面向未来，为了敦促国家在社会权利领域积极履行义务，法官需要在裁判中将权利义务具体化。第二，福利国家行政权力扩张需要司法能动主义控制。福利国家往往也会产生官僚主义、家长式和极权主义的行政行为等，对这些行为的控制和审查需要司法权的扩张。第三，福利国家带来的宪法化或公约化社会经济权利需要司法能动主义落实。宪法以及宪法框架内的权利法案，一般来说是简洁的、综合的和间接的，其条款往往负载由诸如自由、民主、正义、尊严和平等价值的词语来构成，其语言的抽象性和内容的不确定性使得塑造和重塑宪法原则成为可能和必要，需要创造性司法来满足社会权利的需求和期待。[39] 第四，福利国家法律范式家长主义本性不再主张法律与政治的严格分野，而是将法律看作实施国家价值原则和政策的手段，按照法律工具主义处理法律与政治的关系，司法更加需要关注政治和社会目的的实现，无论是实体性规则还是程序性规则必要时都可以成为被牺牲的对象，而这恰好符合以实质正义为旨归的司法能动主义的权能和角色。
（三）司法能动主义与整体性司法能力强化
司法能动主义能够解决一定的政治、法律和社会问题。第一，填补法律漏洞、解决法律冲突。当审理案件面临法律漏洞时，法官需要通过一定的法律续造方法弥补漏洞，从而解决纠纷；当法律条文之间相互冲突时，法官需要能动地应用目的考量、利益衡量和价值判断等方法进行取舍。第二，弥合法律和社会之间的缝隙。立法具有一定的滞后性，法律与社会现实之间不能完全一一对应，亨利·梅因曾在《古代法》一书中说过：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面。我们也许迷迷糊糊地走进了它们之间的差距的连接点，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势……一个民族的幸福或多或少要依赖于缩小这种差距的果断程度。”[40]“缩小这种差距”需要司法有所作为，需要法官在司法过程中弥合法律和社会之间的缝隙。第三，解决政治问题，避免政治冲突。无论古今中外，政治冲突都难以避免，而通过军事等暴力手段解决政治冲突已为现代文明所不容，采取司法方式解决政治冲突符合政治法治化趋势，这也是对司法权的考验，往往需要法官能动化解决政治冲突。
公共机构的威信和地位高低，不仅取决于法律的明文规定，更取决于该机构自身的表现。如果一个国家的法院总是在困难面前表现得缩手缩脚，在社会问题面前选择退避三舍，不能有效地解决社会问题，不能在解决纠纷面前表现出自己的独特优势，那它必将难以在社会中树立威信，也不能提升其在政治权力架构中的地位，将面临公共选择的轻视甚或唾弃。[41]纵观美国司法能动主义历史，影响性案件一般都发生在社会大规模变迁、社会问题频发之际，美国联邦最高法院倾向于关注和解决一些困扰整个国家的重大开放性问题，如联邦与州的关系（1789—1860）、联邦事业的巩固（1789—1860）、政府与经济的关系及自由放任 （1865— 1937）、 20 世纪50年代的奴隶问题和后来的公民权利保护、总统选举等问题。[42]正是因为美国联邦最高法院有勇气和能力解决这些社会政治问题，才为它赢得了崇高的社会和政治地位，在美国所有的政治问题都可以转换为法律问题，无论是税收、枪支、种族平等、堕胎、社会福利、女权问题，还是弹劾总统等问题，最终被转化为司法问题由最高法院裁定，并且最高法院一定是 “最高的”——9 位法官可以告诉总统或者立法机关他们可以干什么或者不可以干什么。[43] 由此可见，司法能动主义运用得当，可以增强法院的权威，提升其在政治架构中的地位，从而增强整体性司法能力。
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