制度需要稳定性以满足人们的预期需求,但制度也需要不断创新以增强其适应性、契合性,从而激发社会活力和创造力。新制度主义巨擘道格拉斯·诺斯认为,初始的制度安排会形成制度变迁的“路径依赖”,使某种低绩效的制度得以长期维持而导致“路径锁定”,制度创新是走出这种路径依赖的正确选择,“制度创新可以在一个动态变化的过程中不断界定和明晰产权,从而形成关于创新的激励机制,降低 ‘搭便车’等机会主义的可能性,降低交易费用,解决制度的不均衡问题,并减少未来的不确定因素,不断实现有效率的经济组织对无效率经济组织的替换,最终促进经济的不断增长”[46]。制约司法能力的体制性和机制性障碍也必须通过制度改革和创新来实现“破题”,改革和创新是司法文明发展的动力,是司法能力建设的必由之路。
司法能力嵌入性分析更多的是一种客观化描述,笔者没有倾向性价值判断。当然,不同的司法空间与时间,各类司法能力嵌入性也会呈现或强或弱或中度的势态。而寻求社会耦合性资源支持,改善与之冲突的嵌入性环境,这是各国司法能力建设都不能绕开的问题。
【注释】
[1]参见符平:《“嵌入性”:两种取向及其分歧》,《社会学研究》2009年第5 期,第143 页。
[2]参见林竞君:《网络、嵌入性与集群生命周期研究——一个新经济社会学的视角》,复旦大学2005 年博十学位论文,第69~70 页。
[3]参见符平:《“嵌入性”:两种取向及其分歧》,《社会学研究》2009年第5 期,第 152 ~156 页。
[4]参见甄志宏:《从网络嵌入性到制度嵌入性——新经济社会学制度研究前沿》,《江苏社会科学》2006 年第3 期,第99 页。
[5]参见杨力:《司法多边主义:以中国社会阶层化发展趋势为主线》,法律出版社2010 年版,第80~81 页。
[6]参见刘吉发:《西方政治学说史》,中国人民大学出版社2008 年版,第13 ~16 页。
[7]毛泽东:《毛泽东选集》第3 卷,人民出版社1991 年版,第823页。
[8]列宁:《列宁选集》第16 卷,人民出版社1998 年版,第107 页。
[9]孙中山:《孙中山选集》,人民出版社1981年版,第692~693 页。
[10]《现代汉语词典》(第6 版),商务印书馆2012 年版,第1478 页。
[11][德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009 年版,第224 页。
[12]参见杨建军:《法治国家中司法与政治的关系定位》,《法制与社会发展》2011年第5 期,第16 页。
[13]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994 年版,第60 页。
[14]苏力:《关于能动司法》,《法律适用》2010 年第2、 3 期,第10 页。
[15][美]马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005 年版,第176 页。
[16][美]欧文·费斯:《如法所能》,师帅译,中国政法大学出版社2008 年版,第77 页。
[17]参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2002 年版,第159 页。
[18][美]帕森斯:《现代社会的结构与过程》,梁向阳译,光明日报出版社 1988 年版,第155 页。
[19]参见翁子明:《司法判决的生产方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑》,北京大学出版社2009 年版,第55~56 页。
[20]江必新:《司法与政治关系之反思与重构》,《湖南社会科学》2010年第2 期,第36 页。
[21]参见[美]亨利·J.亚拉伯罕:《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》,刘泰星译,商务印书馆1990 年版,第58 页。
[22][德]汉斯-格奥尔格·加达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社2004 年版,第17 页。(www.xing528.com)
[23][美]伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996 年版,第697 页。
[24]参见[美]理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009 年版,第245~295 页。
[25]See Deanell Reece Tacha, Independence of the Judiciary for the Third Century, Mercer L.Rev, 1995, 46:650.
[26]See Gordon Bermant & Russell R.Wheeler,Federal Judges and the J udicial Branch: Their Independence and Accountability, Mercer L.Rev,1995,46:84 8-850.
[27]See Gerald N.Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? Chicago: University of Chicago Press , 2008:42-82.
[28]参见姚建宗:《法律的政治逻辑阐释》,《政治学研究》2010 年第2期,第39 页。
[29][德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009 年版,第47 页。
[30]参见[美]唐纳德·布莱克:《正义的纯粹社会学》,徐昕、田璐译,浙江人民出版社2009 年版,第10~12 页。
[31]参见强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003 年版,第230 页。
[32]申伟:《政治—社会语境中的司法》,《理论月刊》201 5年第1 期,第93 页。
[33]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988 年版,第3页 。
[34]戴乾涨:《契合与冲突:社会效果司法标准之于司法公正》,《法律适用》2005 年第5 期,第33 页。
[35]贾焕银:《迈向规范接受者的法理学——司法场域中法官和社会公众的主体性分析》,《山东社会科学》2012 年第10 期,第85~86 页。
[36]苏力:《面对中国的法学》,《法制与社会发展》2004 年第3 期,第8 页。
[37][德]卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009 年版,第47 页。
[38]参见谭希培、高帆:《超越现存——制度创新论》,湖南大学出版社2002 年版,第11页。
[39][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980 年版,第395~396 页。
[40]如我国《法官法》和中组部2008 年8 月14 日发布的《公开选拔初任法官、检察官任职人选暂行办法》等对我国法官任职资格的相关规定。
[41]如我国《法官法》第11章对法官惩戒制度的规定。
[42][美]道格拉斯·诺斯:《经济史中的结构与变迁》,厉以平译,三联书店1991 年版,第225 ~226 页。
[43]See Lewis A.Kornhauser & Lawrence G.Sager,Unpacking the Court,Yale L.J , 1986, 96:82, 115-117.
[44]宋大琦:《从打事实到打证据到打规则》,《比较法研究》2003 年第3 期,第98 页。
[45]参见韩元恒、冯文生:《司法启蒙与司法法治化——一个关于司法改革的话题》,人民司法编辑部编:《中国司法改革十个热点问题》,人民法院出版社2003 年版,第730 页。
[46]陈文申:《试论国家在制度创新过程中的基本功能—“—诺斯悖论”的理论逻辑解析》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2000 年第1期,第37 页。
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