港澳民事诉讼法：法官回避的情形和履行职务的要求

1.案件利益值的确定

所谓案件利益值，是指以澳门货币单位为计量单位的单个案件的经济价值。“对每一案件须设定一定利益值，其以在澳门具有法定流通力的货币表示，并代表有关请求的直接经济利益。”^[9]设定案件利益值的目的在于确定普通宣告程序的诉讼形式。根据《法典》第371 条的规定，适用通常诉讼程序的标准是案件利益值必须超过法院的法定上诉利益限额，否则不能适用通常诉讼程序，而应当适用简易诉讼程序。此外，案件利益值还用以确定某个案件能否提起平常上诉。一般情况下，只有符合上诉利益限额的第一审判决才可以提起平常上诉。诉讼当事人有必要证明自己具有某种利益（才能享有诉权）。这种必要性为一句老话所验证：“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”^[10]案件利益值和法定上诉利益限额是相互联系又相互区别的概念。案件利益值是指单个案件固有的价值，而法定上诉利益限额是指可以提起平常上诉的标准价值。^[11]例如，一个案件的利益值是澳门币10 万元，而法定上诉利益值是5 万元，如果当事人欲提起平常上诉，则不存在上诉利益限额的障碍，但是，如果一个案件的利益值是澳门币3 万元，而法定上诉利益值是5 万元，那么单纯从上诉的限额上看就是不够标准的，因此不可提起平常上诉。

就民事案件而言，虽然案件的诉讼标的在大多数情况下属于可以用货币计量的权益之争，但是鉴于民事纠纷的复杂性，也有一些案件是难以用金钱来计算争议标的额的。这种情况下应根据《法典》第248 条的规定来确定案件利益值的一般标准：（1）对于欲获得一定金额而提起的诉讼，以该金额作为案件的利益值，而不考虑就该金额提出的争执或定出不同金额的协议；对于欲获得其他利益而提起的诉讼，其案件利益值为相等于该利益的金额。（2）同一诉讼中有数个请求时，案件利益值等于所有请求的利益值总和；然而，如作为主请求的附加请求，要求给予已到期及在案件待决期间将到期的利息、定期金及收益，则在订定案件利益值时仅考虑已到期的利益。（3）如属择一请求，则仅考虑利益值最高的请求；如属补充请求，则仅考虑主请求。（4）对于提交账目之诉，案件利益值为所提出的毛收入或开支的金额，以金额较高者为准。（5）对于勒迁之诉，案件利益值为年租金的金额加上所欠的租金及所声请的赔偿金额。（6）对于确定扶养之诉及承担家庭负担之诉，案件利益值相当于所请求金额的年数额的5 倍。（7）对于为债权人利益清算财产之诉，案件利益值按债务人的资产负债表所载的资产确定；如无资产负债表，则按起诉状所指明的来确定；如发现该利益值与实际利益值不同，应立即更正。

2.第三人的参加

诉讼程序原则上是由当事人（即原被告）提起。但是在某些情况下，第三人亦可以成为诉讼的当事人。“民事诉讼第三人制度的目标主要体现在保证准确发现案件真实，保证法院正确地确认民事权利义务关系和确定民事责任，保护利害关系人的民事权益，促进诉讼经济和切实保障民事判决的实效性等方面。”^[12]在澳门民事诉讼中，第三人之参加分为主参加、辅助参加以及对立参加。

3.确认资格

确认资格是指当事人在诉讼待决期间死亡，为使该诉讼程序在其继受人参与下继续进行，任一当事人或任一继受人得声请确认死者继受人的资格。

确认资格声请提出后，法院须命令传唤有关人士，以便就确认资格提出答辩。确认资格声请被裁定理由不成立时，不妨碍声请人以不同的事实为依据，或以相同的事实但提出其他证据作为依据，再行要求确认资格；如以相同的事实为依据，则只要能提供原附随事项卷宗内之外的其他证据，即可重新声请确认资格，但原附随事项的诉讼费用不在有关诉讼中予以考虑，而须由声请确认资格的人立即缴纳。如继承人的身份或使待确认资格的人具有替代死亡当事人的正当性身份，已于另一诉讼程序中通过确定裁判宣告或已通过公证确认资格的方式获确认者，则确认资格以有关判决或公证书的证明为依据。

4.回避制度

执掌司法权力的人员具有双重人格身份：一方面，行使司法权对案件进行裁判；另一方面，又作为个人参与广泛的社会关系，与社会具有千丝万缕的联系。这种双重人格身份就决定了他们自己有可能同其所裁判的案件产生某种联系，影响其裁判行为，影响人们对裁判人员的信任程度。避免上述消极影响的最佳办法就是在司法人员与案件具有某种联系并可能因此造成司法不公的情况下，使其退离特定案件的裁判过程。^[13]由于各国和地区诉讼传统、诉讼模式的差异，回避对象的范围也有所不同。在大陆法系国家和地区，回避是针对法官而言的，而在英美法系国家和地区，回避的对象除了法官以外，还包括陪审团成员。很显然，澳门民事诉讼法受大陆法系的影响。至于回避的原因，丹宁勋爵曾指出：“一个人可能由于下列原因之一没有资格行使司法能力。其一为：在审理的案件中有‘直接的金钱利益’；其二：‘偏袒’一方或对另一方有偏见。”^[14]《法典》关于回避的规定分为两种情形，即必须回避和声请回避。属于必须回避的事由出现时，法官及有关人员应主动宣告回避，未宣告回避的，当事人得于判决作出前声请宣告回避。声请回避分为主动声请回避和被动声请回避，前者是指法官认为他人可对其公正无私产生怀疑，而请求自行回避；后者为当事人因对法官有所怀疑而声请拒绝其参与有关案件。对于声请回避的情形，需经过有关法律程序，以决定法官是否需要回避。(www.xing528.com)

根据《法典》第311 条的规定，法官遇到下列情形之一，必须回避而不得再履行其职务：（1）本人或所代理的他人，为诉讼的当事人，或在诉讼中具有可使其成为主当事人的利益。（2）该法官的配偶或与其有事实婚姻关系的人，或者该法官的任一直系血亲、姻亲、二亲等内旁系血亲、姻亲本人或所代理的他人为诉讼的当事人，或该等人中的任一人在诉讼中具有可使其成为主当事人的利益。（3）曾以诉讼代理人或鉴定人身份参与有关诉讼，或须就其曾发表意见或曾提出见解之问题作出裁判，即使该意见或见解以口头作出亦然。（4）该法官的配偶或与其有事实婚关系的人或者该法官的任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲，曾以诉讼代理人身份参与有关诉讼。（5）该案属于其曾作为法官参与的诉讼程序中提起上诉的案件，而上诉所针对的裁判由其作出，或就上诉中提出的问题其曾以其他方式表明立场。（6）该案属于针对由该法官的配偶或与其有事实婚关系的人或者该法官的任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲所作的裁判提起上诉的案件，或属于对该等人中任一人所作的裁判曾有另一裁判而针对后者提起上诉的案件。（7）基于有关法官履行职务时或因其职务所作之事实，曾针对该法官提起民事损害赔偿的诉讼或针对其提起刑事控诉的人为本案当事人，或该人的配偶或与其有事实婚关系的人或者该人的直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲为本案当事人，只要有关的诉讼或控诉已获受理。（8）曾以或须以证人身份作证言。

法官知悉出现任何回避事由时，应立即于卷宗内作出批示宣告回避。法官未宣告回避时，当事人得于判决作出前声请宣告回避；不论有关案件的利益值为何，均得就驳回声请之裁判向上一级法院提起上诉。对于就终审法院任一法官之回避所作的批示，可向评议会提出声明异议，但与该回避有关的法官不得参与作出裁判；如有需要，则进行该法官的代任程序。

以上规定中的第1 项、第2 项、第7 项规定同样适用于检察院的代表。第1 项、第2 项规定适用于法院办事处的司法人员。检察院代表或办事处司法人员遇有任何须回避的情况，应立即通过卷宗声明回避；如须回避的人不声明回避而其仍须参与有关案件者，法官须依职权或应任一当事人的声请就该回避进行审理；办事处司法人员的回避理由是否成立，须经法官认定。

对于合议庭及评议会中的回避事由，法官之间互为配偶或相互间有事实婚关系，或者互为直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲时，不得同时参与合议庭的审判或评议会。

依声请回避有如下两种情形：（1）法官主动声请回避。法官主动声请回避是指除了法定的法官必须回避的事由外，如果法官认为他人可对其公正无私产生怀疑，而请求免除参与有关案件。法官此类请求须于作出首个批示前提出，或于有关诉讼中作出首个参与行为前提出，只要该行为先于任何批示作出；如作为请求依据的事实嗣后方出现，或法官嗣后方知悉该事实者，则须于知悉后在诉讼中首个批示或首个参与行为作出前请求自行回避。请求须明确指出其依据之事实，并须向中级法院院长提出；如有关法官为终审法院的法官，则向终审法院院长提出请求。法院院长可收集任何资料，如有关请求是以第316 条列明的任何事实为依据，而法院院长认为要听取声请拒却有关法官的当事人的陈述，则为之，并命令将该被拒却法官的申述书副本交给该当事人。其后，法院院长须作出裁判，但对该裁判不得提起上诉。（2）当事人声请法官回避。除了法定的法官必须回避的事由外，如果当事人对法官的公正无私产生怀疑可请求免除该法官参与有关案件的情形。

《法典》第316 条规定，遇有下列情形之一，当事人得因对法官有所怀疑而声请拒却其参与有关案件：（1）法官或其配偶与任一当事人或与就案件之标的而言具有可成为案件主当事人的利益之人间，有直系血亲或姻亲或四亲等内旁系血亲或姻亲的关系。（2）本案法官或其配偶，或两人之任一直系血亲或姻亲，为另一案件的当事人，而审理该案的法官为本案的任一当事人。（3）任一当事人或其配偶或者两人的任一直系血亲或姻亲，与法官或法官的配偶或者两人的任一直系血亲或姻亲之间，现进行或在前三年内曾进行任何诉讼，而该诉讼不是属于第311 条第1 款第7 项所指者。（4）法官或其配偶，或两人的任一直系血亲或姻亲，为任一当事人的债权人或债务人，或就争议所作之裁判有利于任一当事人时具有法律上的利益。（5）法官为任一当事人的监护监督人、推定继承人、受赠人或雇主，或法官为任何法人的领导机关或管理机关的成员，而该法人为案件之当事人。（6）法官于诉讼程序提起之前或之后，因该诉讼程序曾收受馈赠，或曾提供资源以支付诉讼开支。（7）法官与任一当事人严重交恶或存有极亲密的关系。

当事人声请拒却的期间自法官依据《法典》第315 条第2 款的规定，在诉讼程序中作出批示或参与诉讼程序后，传唤或通知当事人作出任何行为或参与任何诉讼行为之日起开始进行；被传唤参与诉讼的被告可在给予其作出防御之期间届满前声请拒却。

当事人得于法官参与诉讼程序前，将对其有所怀疑的依据告知法官；在此情况下，如法官不自动回避，则须立即在卷宗内作出批示宣告该事实，而该诉讼程序中止进行，直至提出拒却声请的期间届满为止；该期间自有关批示作出通知时起算。如对法官有所怀疑的依据嗣后出现或嗣后始知悉该依据，则当事人须于知悉有关事实后立即告知法官，否则不得于其后提出拒却声请。法官获知后，如果因此提出自行回避，则须立即在卷宗内作出批示宣告该事实，而该诉讼程序中止进行，并应当将有关材料形成卷宗提交中级法院院长。拒却中级法院或终审法院法官的声请，须由有关法院院长审理。法院院长在收到卷宗后，得要求当事人或被声请拒却的法官作出必要的解释，上述要求须以公函的方式向被声请拒却的法官提出。应当向当事人作出解释时，向代任他的法官提出。在完成认为必需的措施之后，法院院长须作出裁判，但对该裁判不得提起上诉。如果裁定对法官有所怀疑的理由不成立，则须审理提出拒却声请的人的行为是否出于恶意。