港澳民事诉讼法：探讨澳门特色的检察院代理制度

检察院代理制度最能体现澳门地区诉讼代理人制度的特色。该制度表现为代表“大众利益”的司法机关在特殊情况下作为相关当事人的诉讼代理人参加诉讼，尽最大可能维护相关当事人的合法权益或大众利益。澳门检察院创立了“一院建制、三级派任”。“一院建制”是指在检察院的机构设置上，不设立对应于三级法院的三级检察院，而采用单一组织架构，即只设立一个检察院的方式。“三级派任”是指澳门基本承袭了回归前检察体制中的派任制度，由三个职级不同的检察官，包括检察长、助理检察长、检察官，分别在澳门的三级法院担任检察院的代表。其中，在第一审法院，包括初级法院和行政法院，分别设立了驻初级法院办事处、驻行政法院办事处，由检察官代表检察院；当案情严重、复杂或涉及重大公共利益时，也可由助理检察长在第一审法院代表检察院参与司法诉讼。具体而言，在下列情况下检察院有权作为诉讼代理人参与相关的诉讼程序：

1.检察院为失踪人、无行为能力人或不能作出行为之人作出防御

检察院为失踪人、无行为能力人或不能作出行为之人作出防御既是法定的权利，也是法定的义务。如果无行为能力人、失踪人或其代理人在作出防御的限期内不作申辩也不委托诉讼代理人，则由检察院为其作出防御，为此，法院必须传唤检察院，而答辩期间也将重新起算。如果检察院代理原告一方，则必须为失踪人或无行为能力人指定一个诉讼代理人，失踪人或其代理人到场时或失踪人、无行为能力人委托了诉讼代理人后，检察院或公设代理人的代理才告终止。而不能作出行为之人的保佐人在作出防御限期内不作申辩亦无委托诉讼代理人的，同样依据上面的方式处理。

2.检察院代理无行为能力人或失踪人提起的诉讼

无行为能力人或失踪人提起的诉讼统一由检察院代理。具体而言，检察院有权代理无行为能力人及失踪人提起为维护其权利及利益的任何诉讼。检察院的代理在符合以下的情形之时宣告终止：（1）无行为能力人或失踪人委托了诉讼代理人的；（2）有关的法定代理人就检察院参加诉讼提出反对，法官经考虑被代理人利益后认为反对理由成立的。

3.检察院对不确定之人的代理

至于检察院对不确定之人的代理，则根据不确定之人是原告还是被告而有所区别：针对不确定之人提起诉讼的，该不确定之人由检察院代理；如果检察院代理原告一方，则须为不确定之人指定一名公设代理人。作为不确定之人而被传唤到场参与诉讼且其作为被告的正当性获适当确认后，检察院或公设代理人之代理宣告终止。

4.对本地区“大众利益”的代理

检察院代理本地区“大众利益”而参与诉讼是其公益性本质在逻辑上的必然延伸。在诉讼中，检察院以特区各级政府的名义参加的相关诉讼，如果案件的标的为特区各级政府的财产或权利，而该财产或权利正由自治实体管理或由其取得收益，则该自治实体可以委托律师与检察院共同参与诉讼。检察院与律师之间产生意见分歧时，以检察院的意见为准。

【注释】

[1]谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第151 页。

[2]赵钢等：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2008年版，第105 页。

[3]此条文的表述很容易让人误以为只对原告的正当性作出了规定而遗漏了被告及其他当事人的正当性规定。细而究之，我们可以发现这个条文的“争议之实体关系中之主体”中心在于“主体”而非仅仅是原告，即事实上该条文针对的是争议实体关系中所有的相关主体。

[4]马宏敏：《民事诉讼当事人与正当当事人制度实证分析》，http：//www.lunwentianxia.com，下载日期：2009年9月1日。

[5]齐树洁主编：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2014年第8 版，第137 页。

[6]［葡］Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳门民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，澳门法律及司法培训中心2008年版，第131 页。

[7]［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版，第58 页。(www.xing528.com)

[8]齐树洁：《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2004年版，第117～118 页。

[9]赵旭东、董少谋：《港澳台民事诉讼法论要》，厦门大学出版社2008年版，第123～124 页。

[10]《澳门民法典》第1558 条第1 款第1 项规定：“下列债务由夫妻中相关之一方负责：（1）结婚前后，夫妻双方或一方经他方同意而设定之债务……”

[11]［葡］Viriato Manuel Pinheiro de Lima：《澳门民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，澳门法律及司法培训中心2008年版，第139～140 页。

[12]叶永禄、曹莉：《论民事诉讼第三人制度的缺失与完善——港、澳、台、陆民事诉讼第三人制度的比较与借鉴》，载《学习与探索》2007年第1 期。

[13]“诱发参加”的主参加人同样应是“对案件之标的具有与原告或被告相同利益的人”。

[14]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2013年第4 版，第134 页。

[15]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第563 页。

[16]章武生、段厚省：《民事诉讼法学原理》，上海人民出版社2005年版，第200 页。

[17]《法典》第404 条规定了例外情形。

[18]澳门特别行政区终审法院民事上诉第26/2008年裁判文书，http：//www.court.gov.mo/，下载日期：2009年9月1日。

[19]田平安主编：《民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第128 页。

[20]亲权制度不等同于监护人制度，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务，在传统的民法中它属于一种身份权。亲权是基本的身份权，它以管教和保护未成年子女为目的，是父母对未成年子女专有的权利和义务，父母对成年子女不享有亲权。亲权是权利和义务的统一，不得任意抛弃。

[21]保佐又称“保护”，指辅导、帮助或监督限制行为能力人及无行为能力人实施民事行为以保护其合法财产权益的法律制度。保佐是对被保佐人的受限制的行为能力的一种补充。在实行保佐制度的澳门，执行保佐职务的人称为“保佐人”，被保佐的对象称为“被保佐人”。保佐与监护类似，但有区别。后者是监护人对被监护人的财产、人身负全面的保护责任。监护人是被监护人的法定代理人。而保佐人主要是协助被保佐人进行财产管理，一般不对被保佐人的人身负保护责任。

[22]“经认证文书”是指当事人在公证员面前确认的私文书，也就是说，在公证员面前表示知悉文书内容且该文书内容表达的是当事人的意思。

[23]肖志姣：《我国目前是否应建立民事强制律师代理制度的思考》，载《中共铜仁地委党校学报》2007年第5 期。