港澳民事诉讼法：调解制度的运用

最典型的调解制度化，当属按照法院规则来运用调解制度的情形。在这种模式的调解中，当事人与参加诉讼程序一样都是基于强制性规定而参加调解的。参加调解的当事人必须遵循法院调解的相关程序规定，即当事人无法通过协商确定调解员、调解程序等内容。在香港，法院程序内并不存在强制调解制度，法院仅仅通过案件管理、讼费承当等方式鼓励当事人参加调解，并且法官本身并不亲自介入调解。通过颁布新的《高等法院规则》、《调解实务指示》及发布《调解条例》、《香港调解守则》，香港正在逐步探索本地的调解制度化模式。尽管香港调解的发展才刚刚起步，但是它正朝着制度化的方向发展。

1.调解的模式

一般而言，我们可以通过当事人是否自愿参加调解及法官是否直接参与调解这两个方面来讨论调解的模式。根据娜嘉·亚历山大教授的观点，调解可以分为“自愿法官调解”、“强制法官调解”、“自愿转介调解”、“强制转介调解”四种基本的调解模式。在香港，法官鼓励当事人双方尝试使用调解服务，但在任何情况下法官均应保持绝对中立，而由当事人自愿决定是否参与调解。法官或法庭其他工作人员亦不参加调解的具体过程，而由外部专业的调解员处理。因此，香港的调解属于“自愿（鼓励）调解”与“转介调解”结合的模式。法庭根据当事人双方的意愿决定是否把案件转送到外部的调解员予以处理。即所谓的“转介”制度（Referral System）而法官本人并不负责具体的调解事务。

事实上，在讨论调解是采用自愿还是强制的问题上，司法改革工作小组曾提出多个选择方案。该工作小组在《中期报告》中建议的6 个预选方案包括：（1）经法例规定，除非获得法庭的例外许可，“指定类别的案件”都应该强制采用调解；（2）赋予法庭一定的酌情权，在必要的时候强制要求采用调解；（3）经法例规定，如果其中一方选择进行调解，则其他当事人必须强制参与；（4）在某类案件中，将调解作为取得法律援助的一项条件；（5）是否采用调解由各方自行决定，但法庭会鼓励他们尽量调解，如果一方无理拒绝或抱有不合作的态度，该方可能遭判罚诉讼费的承担；（6）是否调解全属自愿，法庭的角色仅限于鼓励和提供资料及设备。改革工作小组在《最终报告》中建议采纳后面的三种方案，并认为应该在不同类型的案件和程序中区别使用。该工作小组主要是借鉴英国民事司法改革后期的研究成果，认为香港的诉讼调解模式应该强调两大特征：一是当事人自愿选择是否进行调解，调解程序启动的最终决定权由当事人合议确定；二是法官或法庭其他工作人员不适宜参加调解的具体过程，应该由附设于法院或外部的专业调解员负责处理。

考虑到当事人的自愿参与程度是调解成功的根本因素，香港并没有采纳英美法系所广泛使用的强制调解模式。英国研究人员针对“强制（自动）转介”和“自愿参与”两种类型的试验计划进行过对比研究，发现大部分参与调解的当事人并非出于自愿，而是由于程序强制以及回避惩罚风险等原因而接受调解，“强制转介”调解的最终成功率并不高于自愿调解。部分参加“强制转介调解”的当事人表示，这种程序要求实际上只会增加他们在时间和金钱上的负担，却无助于解决问题。其他司法辖区的研究也在这方面得出类似的结论，即调解最终成功与否，当事人自愿参与的程度、调解员的素质以及程序的设计都是相对重要的因素。^[29]

在法院是否直接参与调解问题上，香港认为法官或法庭其他工作人员不适宜参加调解的具体过程。这是因为司法机构应当保持中立性，避免利益冲突。“自愿转介调解”机制可以实现诉讼与调解的快速接轨，这意味着在鼓励使用调解的前提下不妨碍公民使用司法程序的权利。转介调解程序可发生在诉讼开始前，亦可发生在诉讼程序启动之后。诉讼期间，任何一方均可向调停统筹主任提交“调解申请书”，任何一方申请调解均不会导致法律程序自动搁置。例如，在双方同意离婚但附带事宜并未达成协议的情况下，当事人可以继续寻求暂准离婚判决而同时通过调解解决其他问题；在调解期间，他们仍可编排审讯日期及完成状书的程序。为避免当事人规避调解建议使自愿转介调解机制流于形式，香港在促使当事人积极参与调解问题上与英国及美国部分地区采取了不一样的态度及方式。香港在引导当事人参加调解方面表现得更加主动，其通过讼费、法律援助等措施积极引导当事人参加调解。有学者甚至认为这种方式表现出一种强制性的倾向。^[30]事实上，香港所采用的自愿转介调解机制并未影响当事人自主选择是否参与调解。

2.调解的范围

调解制度化的另一个问题就是界定调解适用的范围。从实践情况来看，调解并非适合于所有的纠纷类型。部分涉及公共利益的纠纷可能就不宜适用调解。调解机制可能掩盖争议背后的制度缺陷从而不利于公共利益的保护，譬如某些案件可能具有普遍意义，如果能获得权威的司法判决，有利于相关规则的进一步明确并且预防日后类似的纠纷。部分领域的案件（包括家事案件和人身损害赔偿案件）如果强制使用调解将浪费当事人与司法机构的资源。进行调解必须得到争议各方的同意，因此，假如有关争议变化不定，而且争议各方之间欠缺诚意，则调解不可能是合适的解决争议的方式。(www.xing528.com)

另外，《中期报告》也指出以下类型的案件不适宜调解：（1）涉及宪法问题；（2）须验证权利和确立原则及程序；（3）其中一方在法律上没有能力签订调解或和解协议；（4）争议双方力量悬殊，以至于预期无法通过有关程序达成公平协议；（5）争议一方的行为显示该方正滥用ADR 并损害另一方的权益（例如只是借机会获取资料或挖掘对方弱点或作为拖延手段等）。

在香港，调解并不是被视为理所当然解决所有类型纠纷的方式。在考虑某些纠纷类型是否可以通过调解来解决时，香港是通过推行试验计划来确定的。这样可以避免强行推进可能导致的错误，还可以发现并改善已有的问题。事实上，先前推行的试验计划［例如雇员补偿及意外索偿调解试行计划、2008年的建筑物管理案件试验计划、适用于根据香港法例第32 章《公司条例》第168A 条及第177（1）（f）条提交的呈请的自愿调解试验计划、2000年家事法庭试行计划以及法律援助署推出的法援婚姻诉讼个案家事调解试验计划］大多已完结、被取代或纳入常规。^[31]

3.调解的规范

如何规范调解也是一个制度化的问题。律政司领导的调解工作小组在《调解工作小组报告》中指出，规管架构专责小组（以下简称专责小组）负责研究香港应否制定一条《调解条例》，以及如要制定条例，其拟议内容为何。这包括关键术语的定义、《调解条例》的目的和原则、保密和特权、调解员的豁免权、通过调解达致的和解协议的时效和执行、调解协议、调解的规则模板及调解协议的内容。专责小组在参考不同司法管辖区的调解管理架构的基础上建议对调解进行立法。不过，也有人对这一做法表示反对，担心其会对调解制度的发展产生不利的影响。

从法律传统来看，英美法系国家大多数并没有直接通过立法规范调解。实际上，香港也可以借鉴其他国家尤其是英美法系国家所采用的方法对调解制度的发展进行指导。但是，香港调解制度的发展有其自身的特殊情况，包括调解虽然已在香港实行超过10年，但是事实上仍只属于比较初期的发展阶段。社会上对于调解的认识还很不够。如果能够提高社会对调解的认识，并让民众认识到调解有法律依据和保障，当事人应用调解的信心可能就会增加。^[32]另外，只要调解法例不超出必要的范围，并未不必要地管制调解员或不当地限制调解程序，则引入调解法例可以提供一个清晰和可预知的法律框架，而调解则可以在该框架下按照需要灵活进行。^[33]因此，《调解条例》在这样的背景之下应运而生。

2013年1月1日正式开始实施的《调解条例》共11 条。该条例另加1 附表注明本条例不适用的程序。该调解条例除明确界定调解的含义外，主要对调解通讯的保密性及其作为证据的可接纳性作出了规定。可见，《调解条例》为香港调解提供了一个清晰的法律框架。但是，《调解条例》仅在原则上规范调解，对调解程序并没有作出规限，其不妨碍调解程序的灵活性。这样可以让调解以恰当的方式进一步发展。更重要的是，《调解条例》可以向公众及法律专业人士推广调解。