(一)浮动抵押
1.动产浮动抵押的概念与特征。动产浮动抵押,是指财产抵押给债权人后,抵押财产处于变动之中,只有当约定的条件发生时抵押财产才被固定,并用来清偿被担保的债权。动产浮动抵押创设于19世纪的英国,是英国衡平法上的一项担保制度。动产浮动抵押具有以下特征:
(1)抵押主体的限定性。动产浮动抵押的抵押人在英国法上限于公司法人,日本法将其限定为股份有限公司。美国法的规定则相对宽泛,抵押人既可以是公司又可以是合伙、个人。我国物权法将其限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。
(2)抵押财产的集合性。抵押财产通常包括公司的不动产、动产和无形资产以及公司对外享有的各项财产权利。我国《民法典》规定的动产浮动抵押的财产仅限于现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品,不包含不动产和商业信誉等。
(3)抵押财产的浮动性。①抵押财产不特定,既可以包括抵押人现有的财产,也包括其将来取得的财产。②抵押财产的形态经常发生变化。③抵押财产并非永远浮动,最终也会被特定化,在封押时确定。
(4)抵押性质的转化性。动产浮动抵押中的抵押财产于债务人不履行到期债务或当事人约定的实行抵押权的情形时发生封押,封押之后财产固定,即转为固定抵押。
2.动产浮动抵押的设立。根据《民法典》第400条和403条的规定,动产浮动抵押的抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同,抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记,不得对抗善意第三人。动产浮动抵押由当事人通过人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。
3.动产浮动抵押的效力。
(1)动产浮动抵押的效力范围。动产浮动抵押设立后,在约定的封押条件成就之前,抵押人在其营业范围内,可以自由处分其抵押财产。《民法典》第404条规定,以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
(2)动产浮动抵押封押后的效力。动产浮动抵押财产固定后,抵押的效力不仅及于封押时抵押人所有的财产,而且及于封押后抵押人所取得的财产,抵押人对抵押财产不得再自行处分。
(二)最高额抵押(www.xing528.com)
最高额抵押是随着社会经济生活的发展而形成的,在设立了最高额抵押以后,合同双方当事人不必再为每一笔交易再去办理抵押、登记等相关手续,即可为债权人的债权提供担保,为交易提供方便,这样无疑可以节省大量的人力、财力、物力,大大地提高了交易的效率。
1.最高额抵押权的概念。最高额抵押权又称限定额抵押权,是指对于债权人一定范围内的不特定而又连续发生的债权预定一个限额,并由债务人或者第三人提供抵押财产予以担保而设定的一种特殊抵押权。《民法典》第420条第1款规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
2.最高额抵押权的设定。
(1)订立书面合同。除应具备普通抵押合同应具备的一般条款之外,最高额抵押合同还应具备一些特殊规定。一是抵押权所担保的债权范围和最高限额。未订明此种事项的,不能成立最高额抵押权。二是决算期,即确定计算抵押权所担保的债权实际数额的日期。如果当事人在合同中未约定决算期,在最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的,此项期间届满之时即为决算期。如果抵押合同登记的存续期间过长,当事人均有权提出确定合理的决算期。
(2)登记。最高额抵押权须办理登记后方可设立。
3.最高额抵押权的效力。
(1)最高额抵押所担保的主债权转让的效力。《民法典》第421条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。该条明确了在债权确定之前,最高额抵押权独立于其所担保的债权的原则,并增加了一个但书规定,即当事人另有约定时,债权虽未确定,但是主债权转让的,最高额抵押权亦随之转让。当事人的约定主要有以下两种情形:①部分债权转让的,抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,转让的抵押权需要重新作抵押登记,原最高额抵押权需要作变更登记。②部分债权转让的,全部抵押权随之转让。未转让的部分债权成为无担保债权。
(2)最高额抵押权的变更。在最高额抵押所担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
(3)抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
4.最高额抵押权的实现。最高额抵押权的实现必须具备两个条件:一是抵押权担保的债权数额已确定;二是债权已到履行期。故当事人除规定决算期外,还应当规定债的履行期限。但就最高额抵押而言,债权数额的确定是其中的主要问题。根据《民法典》第423条的规定,抵押权人的债权在下列情况下确定:①约定的债权确定期间届满;②没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满2年后请求确定债权;③新的债权不可能发生;④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;⑤债务人、抵押人被宣告破产或被撤销;⑥法律规定债权确定的其他情形。
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