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民法原理与实务·物权编:抵押权的取得及转让

时间:2023-08-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:关于抵押权的转让,根据《民法典》第407条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。依照法律规定取得的抵押权,称为法定抵押权,不须登记即生抵押权取得之效力。但法定抵押权仅限于个别情形,非有法律的明文规定,不得发生,依法律规定而发生的物权,不经占有或登记即直接发生效力。但继承人转让抵押权的,须为登记方可生效。

民法原理与实务·物权编:抵押权的取得及转让

(一)取得的方式

1.基于法律行为取得。基于法律行为而取得的抵押权,学说上称为约定抵押权或意定抵押权,包括抵押权的设立与抵押权的转让两种情形。《民法典》第400条规定,设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:①被担保债权的种类和数额;②债务人履行债务的期限;③抵押财产的名称、数量等情况;④担保的范围。关于抵押权的转让,根据《民法典》第407条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2.非基于法律行为取得。具体包括以下三类:

(1)根据法律规定而取得抵押权。依照法律规定取得的抵押权,称为法定抵押权,不须登记即生抵押权取得之效力。但法定抵押权仅限于个别情形,非有法律的明文规定,不得发生,依法律规定而发生的物权,不经占有或登记即直接发生效力。例如,《民法典》第397条规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

(2)继承。抵押权为非专属性财产权,自然可以成为继承的标的,在被继承人死亡时,被继承人的抵押权也应连同债权一并由继承人继承,且不经变更登记即可取得。但继承人转让抵押权的,须为登记方可生效。

(3)善意取得制度。《民法典》第311条第3款规定,当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。因此抵押权也可适用善意取得制度。

(二)抵押财产(www.xing528.com)

根据《民法典》第394条第2款的规定,抵押人提供担保的财产为抵押财产。抵押财产可以是不动产、动产或者财产性权利。《民法典》第395条和第399条详细规定了允许抵押的财产范围和禁止抵押的财产范围。

1.允许抵押的财产。债务人或者第三人有权处分的下列财产可以用于抵押:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③海域使用权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

需要注意的是,在抵押中要贯彻“房地一并处分原则”。根据《民法典》第397条、398条之规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权须一并抵押。

2.禁止抵押的财产。基于公共利益、社会政策等各种考虑,法律同时规定了禁止抵押的财产范围:①土地所有权;②宅基地自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;③学校幼儿园医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

(三)抵押登记

抵押登记,是指依财产权利人的申请,登记机关将在该财产上设立抵押权的相关事项记载于登记簿上的事实。对于不动产抵押,我国法律采取登记生效主义原则,抵押权自登记时设立,《民法典》第402条规定,以本法第395条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。即以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。对于动产抵押,我国法律则采取登记对抗主义原则。《民法典》第403条规定,以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定,自2021年1月1日起,在全国范围内实施动产和权利担保统一登记。由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。

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