夫妻共同生活的居住权取得，继承权应予尊重

（一）设立

居住权的设立，主要采用意定的方式，其可以通过合同和遗嘱方式设立。《民法典》物权编第367条及371条规定了设立居住权的，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。根据《民法典》第368条之规定，居住权的设立采用登记生效主义，即当事人无论是通过订立合同设还是通过遗嘱方式设立的居住权，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。立法者之所以采用登记生效主义，主要是出于保护第三人的利益，如果采用登记对抗主义，则很有可能会出现房屋所有权人恶意串通，试图通过居住权恶意对抗抵押权人或法院执行，致使抵押物无法拍卖或法院无法执行等情况。

案例

案例1^[9]：

高见祖父（2013年6月13日去世）与前妻（1992年去世）生有一子一女。1993年12月30日，高见祖父购得一房。高见祖父与张圣菊于2006年11月2日登记结婚。

2008年7月22日，高见祖父立遗嘱一份，载明将争议房产遗赠给孙子高见，并于同日在公证处进行公证。因该房屋产权纠纷，2013年8月6日，南通市崇川区人民法院判决案涉房屋产权归高见所有。后高见于2013年9月6日领取案涉房屋产权证。现张圣菊仍居住在案涉房屋内。此后，高见数次要求被告张圣菊腾房，张圣菊不予配合。高见诉至法院，请求判令张圣菊立即迁出房屋。张圣菊及高见祖父生前邻居、好友均表示，高见祖父生前曾提及其去世后房屋遗赠给高见，但张圣菊享有居住权。同时张圣菊无经济来源和其他住房。

江苏省南通市崇川区人民法院认为，高见从其祖父处继承案涉房屋，已实际领取产权证，高见为该房屋的产权人。张圣菊称高见祖父生前为其保留居住权，但并未提供证据予以证实。《物权法》第35条规定：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”高见作为案涉房屋的所有人，应当对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，张圣菊占用高见房屋的行为，已经妨害了高见物权行为的行使，因此，高见的请求合法有据，予以支持。法院遂作出一审判决，判令张圣菊于判决发生效力之日起30日内搬出南通市北园新村的房屋。

宣判后，张圣菊不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。(www.xing528.com)

江苏省南通市中级人民法院二审认为，张圣菊与高见祖父于2006年11月2日登记结婚后共同生活居住在案涉房屋内，张圣菊悉心照顾高见祖父，履行了夫妻之间的相互扶助义务。在高见祖父去世后，张圣菊作为其配偶，居住于案涉房屋内的现状应当得到尊重。在夫妻一方死亡，另一方又无其他居住条件的情况下，因婚姻关系产生的居住权益并不因夫妻一方去世而消灭。根据法院向张圣菊及高见祖父生前的邻居和好友的调查情况，高见祖父生前曾在不同场合多次表示其虽将案涉房屋所有权赠予高见，但张圣菊对案涉房屋享有居住权。高见质疑证人身份但未能举证证明。高见取得案涉房屋所有权系继受取得，非原始取得，故对张圣菊享有居住权的现状应予尊重，其对物权的行使不得损害张圣菊的合法权益。在张圣菊无其他住房，又无固定生活来源且对案涉房屋享有合法居住权的情况下，高见要求张圣菊立即迁出该房屋的诉请，有违公序良俗，不予支持。同时，高见作为案涉房屋的合法所有权人，对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，若张圣菊此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商，若协商不成，高见可另行主张。遂作出二审判决：①撤销南通市崇川区人民法院（2013）崇民初字第1516号民事判决；②驳回高见的诉讼请求。

案例2^[10]：

2008年，韩某父母将名下房屋公证赠与儿子韩某，赠与合同约定“赠与人继续享有在该房屋无偿居住的权利”。2011年，韩某因犯罪被判处死刑，同时被判决赔偿受害人父母何某、王某经济损失42万余元。何某、王某据此申请执行韩某名下房屋时，韩某父母以前述赠与合同约定提执行异议。

法院认为：①《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”案涉赠与合同中仅约定了赠与人将赠与房屋转移给受赠人后，受赠人有义务保证赠与人的房屋居住需要，并未约定附生效条件。从合同约定内容看，应理解为赠与人在赠与合同中为受赠人设定了一定义务，受赠人在办理产权转移登记后，应履行约定义务。此合同属《合同法》第190条规定的附义务赠与合同，受赠人是否履行所附义务均不影响赠与合同成立和生效。②根据《物权法》第15条规定，设立、变更、转让和消灭不动产物权，以合同生效为基础。未办理物权登记，不影响合同效力。韩某取得所有权的根据系由赠与合同约定，而非过户行为本身。房屋转移登记只是产生物权公示的公信力效果，而非产生物权的原因。故虽然本案的赠与合同已生效，并办理过户手续，但韩某对该房屋所有权因赠与人享有居住权而受限制。法院以尚未达到可执行条件，中止执行并无不当，申请执行人可待具备执行条件时，恢复执行，并判决驳回何某、王某诉请。

应当注意，上述两个案例的居住权设立缺乏登记，均发生在《民法典》生效之前，《民法典》第368条明确规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”

（二）流转

居住权具有人身性，不能转让和继承。居住权只能由居住权人享有，不能转让给其他人。《民法典》物权编第369条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”居住权不得转让和继承，这符合传统民法对于居住权作为人役权的属性认定。规定设立居住权的住宅不得出租，是因为居住权本身就包含了出租，但是当事人可以通过约定将该项排除。