土地承包经营权的取得方法

根据《民法典》物权编第333条、第342条，《农村土地承包法》第20、32、49、54条之规定，可将土地承包经营权的取得方式分为依法律行为取得和依法律行为之外的原因取得。

1.依法律行为而取得。

（1）农村土地承包经营权的设定。《民法典》物权编第330条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”以及《农村土地承包法》第1条规定：“为了巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保持农村土地承包关系稳定并长久不变，维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”可知我国土地承包经营权设立是以“家庭承包”为主，以“其他方式承包”为补充。

家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包，都应当签订承包合同。承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，也可以在将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

（2）土地承包经营权的流转。土地承包经营权的流转是指用益物权人通过法律规定的方式从另一用益物权人处所获得的次级用益物权。根据《民法典》物权编第334、335条规定，土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底的方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。互换，是指土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。需要注意的是：依据《农村土地承包法》，土地承包经营权的互换、转让仅适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权；且互换，转让的标的物须是属于同一集体经济组织的土地承包经营权，并向发包方备案；主体须是本集体经济组织的其他农户，并由该农户同发包方确立新的承包关系，而原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。(www.xing528.com)

2.依法律行为以外原因取得承包经营权。依法律行为以外的原因取得承包经营权的情形主要就是继承。《民法典》物权编关于土地承包经营权是否能继承无明确规定。《农村土地承包法》第16条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。”第24条第2款规定“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。”第32条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”；第54条规定：“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）》第34条规定：“因土地承包经营权产生的继承问题，按照以下原则处理：①家庭承包的，家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。家庭成员全部死亡，该土地承包经营权消灭，但承包地为林地的除外；②其他方式承包中的承包方为自然人的，其继承人取得土地承包经营权；③其他方式承包中的承包方为单位的，其权利义务承受者取得土地承包经营权；④土地承包经营权已经流转的，依据权利取得方式的不同，参照前两项规定处理。”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”从上述法律及司法解释可推知：

（1）土地承包经营权的继承：家庭承包的土地承包经营权人应具有本集体成员的资格，乃一项贯彻始终的强制性要求，在创设取得、转让取得和法定移转等阶段，均须满足该要求，否则会因权利主体不适格而不能发生取得和保有土地承包经营权的物权变动效果。因此，对于家庭承包的“耕地”“草地”的承包经营权，因其“户内的家庭成员”自身是承包人之一，因而不发生继承；“户外的家庭成员”因主体资格不适宜因而不能继承。但是，家庭承包的“林地”以及以其他方式取得的“四荒地”可以被继承，无论该权利主体是否具有集体成员资格以及无论是否具有家庭成员身份，都有权继承，但不得超出土地经营权的期限。此外，土地经营权的流转需要遵循承包地所有权性质和农业用地用途。

（2）承包收益的继承：承包收益是承包人的生产经营所得，纳入可继承的遗产范围。若农户成员为1人，则不存在通过财产权分割以确定遗产范围的问题。若农户成员为数人，该数人对于该生产经营所得享有共同共有权，则应先按照等额分割的原则进行共有财产的分割；在被继承人的承包收益分出后，再由其继承人单独继承或者共同继承。

（3）征收补偿款的继承：征收补偿款属可继承的遗产，但其不属于承包收益的范畴。在性质上，已故承包人应得的征收补偿款基于其作为集体成员、土地承包经营权人和地上青苗及其他附着物的所有权人而所有，在上述事项被征收后，其获得的补偿款乃是由其所享有的原财产权转化而来的财产，理应属于遗产。此外，因征收补偿款不具特定身份性，故无须像土地承包经营权的继承那样须将继承主体的范围限定为特定的继承人，凡是已死亡承包人的继承人都有权继承。^[5]

案例

被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告与其父李圣云、其母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6.68亩土地的承包经营权。此后，李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有的6.68亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3.34亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得了1.54亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998年2月，李圣云将其承包的1.54亩土地流转给本村村民芮国宁进行经营，流转协议由李格梅代签。2004年11月3日和2005年4月4日，李圣云、周桂香相继去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54亩土地的流转收益被李格梅占有。原告李维祥曾多次与李格梅协商，李格梅均不同意返还。因此，原告李维祥请求判令其对该3.08亩土地中的1.54亩土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。