习惯法的地位和命运-《民间法》第17卷

摆脱一些不必要的纷扰，我们继续上路，找寻“赔命价”在法治建设中的应有地位。对于已有的研究而言，“赔命价”习惯作为本土资源更多地在刑法领域被讨论，^[27]当然这也因规则本身解决的问题在现代法制看来是一个刑事问题。但是作者也并未简单地将“赔命价”习惯法的研究路径或可能影响局限于某个部门法之中，^[28]这也正是我们要继续进行讨论的。

首先我们区分“第三领域”和“第三法域”这两个概念的不同指向，这有助于我们将问题回归到法学领域，而又不会让人联想到其他方面。如果说“第三领域”的关键在于社会治理的多元化，其在国家治理和个人治理之外，尚发展出了社会组织来管理社会生活，那定位就在于治理的层面。那么我们使用“第三法域”的时候，则是因公私法的划分模式不能简单解释或分类某些法律部门的结果。公法利益和私法利益可以互相融合，则无法判断究竟归属哪一单独一方；或是既非公法利益又非私法利益，则这种利益可以称之为社会利益或群体利益。如上所述的层面上，我们将之称为社会法。但就目前社会法学的研究来看，主要是劳动法与社会保障法，以及消费者保护法和环境法的部分领域。

“赔命价”习惯法在“第三法域”得以立足，至少有两个原因：一、“赔命价”习惯法的起源，正是法制处于公私法混沌莫分的状态，其运作机理中包含着私法的救济模式和公法的裁断效果。或许论者简单地将之归纳于公法范畴，而对其定位于“法律规避”。但正如上述所说，国家确认某些刑事案件（对私人权利严重侵犯的），并没有其必然性，而当事人“知法”，仅是将刑事追诉权让渡，本意是希望得到国家的帮助。又因为“赔命价”习惯法适用的特殊条件，国家公权力对其无法进行帮助，同时二者的价值分离极其严重。二、“赔命价”习惯法的合理性价值，至少在刑事法治的层面上，提供了足资借鉴的内容。尤其是在被害人利益的保护和国家利益的保护上，弱国强民，即是对二者价值分离的一种弥合。这种刑事司法观念也正在改变，被害人在刑事诉讼中的缺位也必然随刑事法治进步的过程得到改善，“赔命价”习惯法所展示出的被害人一方参与赔偿议定，虽然不可能在被害人已死的情况下求取真意，但文化氛围也导向了这种结果。

于是，接下来就需要找寻“赔命价”习惯法在第三法域的地位，将之安放于合适的场域以便于继续探讨、贡献智识。上文提及社会法的两种形态：公私法利益融合与公私法利益两者皆非的形态，就此而言，应将“赔命价”习惯法置于第一种形态中予以确认。作为类似刑事和解制度的民间法，公法利益即是国家管理控制的社会安全，私法利益即是被害人请求符合自己需求的“侵权”救济和伤害人对自己行为担负责任的限度（某些场合表现为限制死刑）。在实在法的层面上，“赔命价”规则是否可以径行进入刑事法律中，可能还存在规则本身的意涵无法在法制的意义上表达的问题，一方面习惯法规则包含了比法治更宽广的文化意义，另一方面条文的表达所展现出的统一性和确定性，削弱了习惯法规则的实在感。也即我们在刑法中反映出刑事和解或恢复性司法的理念，亦只是在法制的层面上将“赔命价”规则中的可以具象化的内容进行表述。真正的情况是，“赔命价”习惯法与第三法域必然是有所交集而绝不可能被包含的。^[29]这也意味着法社会学研究视角下的“赔命价”习惯法，其成果中很大一部分是解释性的、描述性的。当国家法再次与习惯法互动时，必然产生新的情况。

这种交互发生时，必然是以第三法域的正当性为基础的。“赔命价”习惯法在静态社会中保持自身的停滞。但国家法的强大或衰弱，必然有与习惯法进行互动的选择权。能够在开明的环境下两者进行互动，关键在于社会法部门的发展以及第三法域的继续发展。第三法域虽然不能包含“赔命价”习惯法，但两者的紧密联系就在此处，“赔命价”习惯法的保存和完善至少需要在社会法勃兴的环境下才有可能，相反在强公弱私的局面下，“赔命价”习惯法只会被国家法再次压制。当其与第三法域交融并进的同时，也提醒我们注意在习惯法的发展中，其独特性在于转化为国家法时可能流失本来的文化意义。就习惯法内部而言，对其的改造更新是否需要法律形式主义的意义上的补足，这将是“赔命价”习惯法未来发展必然回答的问题。总之，我们的关注点不仅在于国家法律的建制如何影响社会的行为，更为急切关注的是社会的行动者如何改造我们的法律这一事实。

本书作者对“赔命价”习惯法的研究，之所以被称之为贫瘠的突围，有如下的原因：“赔命价”规则本身的缺陷需要弥补，规则的意义来源在文化基础之处停滞枯竭，国家法制和市场经济的两面夹击，乃至本书研究的综合性、细致性，作为现阶段对该问题的代表成果而将研究限于一种“富余”的困境。因为将“赔命价”习惯法予以法社会学的表达，探寻形成发展、特征属性以及其合法、合理性，终归于其与国家法的互动过程。这种努力将该领域的研究突围至公私法交界地带的第三法域，并且可以看到两者的命运紧密相连。要改变突围的贫瘠性，亦非本书或本文所能解决的。改变藏地人民的文化心态，期待藏传佛教在新时代中再度交流合作、更新自我，如同化苯波教而改进自身的方式去吸纳新观点，目前还很难做到。唯有“赔命价”习惯法的研究，既因为藏传佛教文化基础将长期地存留于藏地社会，又因国家法与习惯法必然会在下个时期继续互动而又深入下去。^[30]

Predicament and Breakthrough—Review of the Study of Tibetan Customary law of“Compensation for Life”

Duojie'Angxiu　Zhao Kangyi

Abstract：The study of customary law of“compensation for life”was originated from as a phenomenon of particularity of folk law，which depends on the background of understanding law under the concept of multi paradigm of law.At the same time，the study launched a field of“public space.”among the jurisprudence and criminal law.The book of The Study of Tibetan Customary law of“Compensation for Life”review the origin and evolution of customary law of“compensation for life”from the genealogical significance，but also analysis of its legality and legitimacy realistically，and finally the book settled in communication and interaction among the state law and folk law.In the dialogue with the text，some important issues such as the rheological process and the homogeneity rules of“compensation for life”are being revealed.After analyzing the relevant issues of the customary law of“compensation for life”，we concludes that the author's research can be attributed to the“breakthrough of predicament”，that is based on its own defects and points to its future development which is closely linked with the third law field.For this is a kind of inevitable issue to further study the customary law of“compensation for life”as well.

Key Words：compensation for life；the third law field

【注释】

[1]多杰昂秀，青海民族大学法学院硕士研究生。

[2]赵康仪，青海民族大学法学院硕士研究生。

[3]即使以政治经济学的视角，对一起“赔命价”具体案例的分析，也可以得出游牧民族劫掠经济和司法制度的关联性解释。如体现在以命价为借口，发动武力陈兵其他部落，在对方部落付出高额命价之后将之主要瓜分给部落头人和活佛，弱化赔偿当事人的场景。淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第38～42页。

[4]最早对其进行直接介绍和研究的是张学忠：《果洛藏族部落世俗法之研究》，载《青海社会科学》1986年第1期。该文对“杀人者赔命价”作为治理内部法进行了正面说明。同年在《人民司法》第3期，青海高级人民法院研究室的《排除宗教干扰依法办案》一文中，最早对“赔命价”习惯法提出反对意见。之后将其定位在破坏司法、危害社会秩序的层次上如吴剑平：《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》，载《法律科学》1992年第4期。

[5]各次的情况分别是：第一次旧势力回潮，在公元846年，吐蕃赞普朗达玛强力抑佛扶苯。第二次系蒙古统治，元朝中央政府直接对西藏地区行使管辖，实行元朝的法律。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第80～82页。第三次国家法主导，处以刑罚而不赔偿，当地人认为有报复权利，血仇循环。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第156～159页。

[6]在导论的最后，作者将研究对象“赔命价”习惯法不单单视为客体性研究对象，“同时也将其当作一个主体性观察的视角来分析与其相关的制度和现象”，着眼于诠释理论的深入进行，以及将之的发展流变与具体社会制度文化进行共同表达。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第15～16页。

[7]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第56页。而至于为什么有此行动，在于苯波教权大大限制了王权的统治，国王“如虹逝去”的宣示隐喻了巫师对统治者更迭的掌握。

[8]作者表达“赔命价”的形成包含了两个重要理路：一是“赔命价”规则作为人类文明进程中的普适性规则，与“赎罪金”制度等具有共同功能（解释为“珍视荣誉”）的共通性。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第43～46页。二是“赔命价”在现实中是如何产生的，即在藏族法律传统中的一场历时千年的王权和教权（苯波教）的博弈和斗争有关，也即印度佛教和西藏苯波教的冲突、博弈和融合的历史产物。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第51～71页。

[9]宗教方面的影响机制可参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第64～65、68～69页。佛教的禁止杀生的道德规则是对苯波教杀生献祭仪轨的反对，藏传佛教的发展中又产生了“放生”仪轨，正是“赔命价”规则对其进行人的意义上的实践。

[10]来自法律民族志的叙述如科曼契的法律，其致命性弱点是任何故意杀人都会得到自己被杀的报复。虽然它提供了适当的秩序，对民事侵权行为作了解释。但是一旦起诉人感到他已尽了最大的努力时，便要动用武力进行报复。哪怕公众都认为被告死得活该，但死者的亲属还是要不顾原告最初有无正当理由，对原告进行报复。这样原告在实施法律时便成了同态复仇的牺牲品。好在科曼契的习俗有效地制止了世仇，使他们幸运地逃避了更严重的灾难。然而许多原始法律制度，正是由于不能处理好这种不断发生的灾难而致使整体性社会深受其害，社会有机体经常处于岌岌可危的状态。见[美]埃德蒙斯·霍贝尔：《原始人的法：法律的动态比较研究》，严存生等译，法律出版社2012年版，第112页。(www.xing528.com)

[11]法律的叙事是现代的神话，这一神话隐含的预设是欧洲文化的基本特征在乎法律，并在定义上与以缺乏法律以及文化过剩为特点的所谓野蛮人的异文化形成对立。神话语境塑造的“他者”都是生活在静态的、统一的以及封闭的意义系统之中，因此“文明”的法律体系要征服习俗和传统的非理性力量，并将地方性的差异包括进来而使法律的民族主义合法化。参见赵旭东：《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》，载《环球法律评论》2005年第5期。

[12]以现代刑法的视角对照会得出如上结论，但以作者的主体性理解来看，更侧重于对藏族文化长期封闭滞后，缺乏创新的深切认识，对佛教的拘泥，“究其实质，重继承、轻创新；重宿命、轻科技；由此造就了藏民族听天由命、安于现状、自我陶醉的文化心态”。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第204页。

[13]就“赔命价”规则的特征来说，还包括：从复仇到赔偿、依据不法行为法、根据人等划分固定赔偿额、加害责任原则。其中，人等制度最为人所诟病，其以告身制度搭建起二十一个不同身份等级之间被侵害可能导致的后果，反映了出身优越论、等级制的残留。参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第106～128页。

[14]作者指出“赔命价”习惯法包含的可能价值还有：正义、荣誉、安全、秩序和效率。见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第243～251页。

[15]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第20页。作者认为日耳曼民族与藏族“赔命价”是异质文化下的人类同质的生存规范文本，与自我荣誉生存的目的和体面生存的意义相关联，但其宗教文化基础迥然有别。虽宽恕在双方规范中的意义指涉是不同的，但都通过宽恕的形式表形出来。

[16]宽恕绝非在依靠法律不能达致正义时的次佳方案，真正的宽恕精神超越法律。法律与宽恕的相互关系在世界范围内受到越来越多的重视，Minow教授对此有阐述。参见http：//news.ruc.edu.cn/archives/60021。

[17]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第264页。

[18]我们将“共生”和“共时而生”区分开来，正是因本书作者对“赔命价”规则和“赎罪金”制度两者看作是法律民族志中的普适性规则，作者从摩尔根的人类学材料（氏族具有何样的制度基础）到涂尔干关于禁忌理论的阐发，得出了“违反杀生禁忌——血亲复仇制或‘命价’赔偿习惯——‘赎罪金’制度或‘赔命价’习惯法的原始法律的进化发展轨迹”，即“禁忌——习惯——法律”的脉络。但就共生关系来看，“命价”习惯在藏地的适用原因和其他地方并不一致，至于易洛魁人或是日耳曼人的“赎罪金”究竟从何而来，作者并未给出答复。参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第20～27页。最后，作者在比较两种制度时，落脚点在于“珍视荣誉”。

[19]作者的表述是：“在藏族‘赔命价’习惯法实施过程中无论是伤害或死亡案件纠纷的调解、‘赔命价’和解协议的达成、念经补赎罪过还是超度亡灵均由藏传佛教宗教人士（一般均为活佛）参与进行。”参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第234页。

[20]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第46页。

[21]就高仰光的研究中可以看到，他持的意见是“因为调查表明，大多数的民族在特定历史阶段都会形成类似的习惯，而无论时空的差距和文化的差异。也就是说，以财货平息‘极端罪行’的方式似乎符合人的某种‘类’的属性”。以及认为赔命价是一种过渡性的法律制度，它与物质匮乏、统治权威弱、社会管理无序、文化水平低下相联系，并在这些条件逐渐改善之后归于消失。参见高仰光：《论日耳曼法中的赔命价制度》，载《比较法研究》2006年第3期。

[22]淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第112页。

[23]伍金平：《恢复性刑事责任的盛衰演变史及其启示》，载《广东法学》2010年第2期。

[24]伍金平：《恢复性刑事责任的盛衰演变史及其启示》，载《广东法学》2010年第2期。

[25]行文至此，有必要提出“赔命价”习惯法研究材料上的一些疑惑，一方面“赔命价”习惯法遵从团体责任原则，另一方面其赔偿却令当事人倾家荡产；一方面我们将“赔命价”习惯法中的协商性、自力性予以表述，另一方面当事人之间的协议却都在活佛的调解下达成，固定地点的活佛在“命价”达成中起到的作用无异于是制定规则。

[26]苏力：《再论法律规避》，载《法制及其本土资源》，北京大学出版社2015年第3版，第74页。

[27]苏永生认为“赔命价”习惯法在强调限制死刑的适用、刑事和解的积极意义以及赔偿刑事被害人等方面，与刑事法治具有一定的契合之处。见苏永生：《“赔命价”习惯法：从差异到契合——一个文化社会学的考察》，载《中国刑事法杂志》2010年第7期。以及将“赔命价”习惯法直接与恢复性司法进行对照研究的取向，见曹廷生：《博弈中共生：赔命价与恢复性司法的对话》，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2007年第3期。

[28]作者在导论的最后提出“对国家法与民间法在当代中国转型社会中如何实现沟通和互动作出应答”，最后结语中又提及“藏族传统‘赔命价’习惯法包含的多种可以为当代我国法治现代化所利用的合理价值取向，其必须予以重视并加以肯定和实现”。参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第16、270页。

[29]与下文结论不同的是，“赔命价”习惯法突破规则本身的宗教文化背景来衍化发展，将实现与第三法域的统一。在政治学意义上，政教合一的宗教所起到的作用与政权的合法性息息相关，同时还意味着宗教神话一旦破灭，其所有的社会控制能力，也即本书关于宗教权威将随风而去。无法跨越这一步的话，苏力的法律规避将成为现实，并且基于强弱对比的关系，“赔命价”习惯法将成为藏区人民应对国家法制扩张时“弱者的武器”。参见[美]詹姆斯·C.斯科特：《弱者的武器》，郑广怀等译，译林出版社2007年版。

[30]或许，我们也可以期待现代社会中的这些趋势继续下去，不仅是第三法域的发展，还有市民社会中利益和诉求的表达，一个新的社会将被孕育出来。正如唐纳德·J.布莱克所言“这将是一个平等的社会，人们专业化了，但又是可互换的；这是个游牧者的社会，人们既亲密又有距离，既同质化又多样化，既是有组织的又是自治的，名誉和其他地位每天都会变化”。[美]唐纳德·J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第161页。转引自淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，中国政法大学出版社2014年版，第265页。到那时，我们将处于介乎于公社型社会和情势型社会之间的状态，一种似于无政府状态而又良好自治的，法律作为公权力代表而近似消解殆尽的。在这种理想状态中，“赔命价”习惯法和第三法域的合法性问题将会不证自明。