民间法研究起源：赔命价的重要性

当我们谈论“赔命价”习惯法的时候，我们在谈论什么？我们以何等的心态述说这一法律现象？又将它安放在哪个空间？我们是怎样评价它的？《藏族“赔命价”习惯法研究》一书，从多角度回应了它的起源问题、合理合法性问题，以及时间序列上的法律适用情况，归纳了“赔命价”习惯法的特征属性，以及其可能的合理价值。尤其以作者的主体性视角将这一切叙述开来，或许可以帮助我们回答上述一连串的提问。从结构上来看，该书分为历史诠释篇和现实分析篇。在历史诠释篇中，作者对“赔命价”习惯法进行了谱系学意义上的考察，补充和消除了既往研究中对其的认识不足和误解，相对于在现实分析中考察法律适用之对策，这更是一项扎根于材料、论证充分的基础研究。

“赔命价”习惯法的研究，具有本身的特殊地位。^[3]法理学、刑法学领域一直未曾停止对“赔命价”习惯法的讨论，对刑事司法来说，国家刑法的适用和地方规则的适用在此地尤难分割，而刑事司法理念的转化又使得我们不由得考察习惯法的合理因素。对法理学来说，法的本质、法的发生等问题依旧存在于藏地适用“赔命价”习惯法的过程中。对“赔命价”的真正争议源于新中国以降，全社会自上而下实施法治化道路的过程之中。当国家立法在某些地方司法适用中遭遇挫折之时，司法人员即意识到存在大量的“地方性法律”的事实。由于“赔命价”涉及“杀人”，故而自然成为刑法予以关注的对象。由此，一种“犯罪”行为必然与刑罚相关联的思路，狭隘地对扎根于当地土壤的“赔命价”习惯法展开批评。以统一国家法实现法理社会为欲求的法制化路径，得出的结论必然是将少数民族习惯法的合理部分，要么正名以导入国家正式立法活动中和司法适用之列，要么对其根本性取缔以维护法律的统一。从国家的正式法律立场来说，作为习惯法之“赔命价”已然沦为国家法律的“他者”。

当然，“赔命价”习惯法的研究必然和某些话语的展开有关，这些讨论直接构成了研究的背景。从远的看，霍贝尔和庞德都为法的本质问题提供了具有足够的容量的解释。由于霍贝尔的研究侧重于原始人，反而在一定程度上使庞德的“社会控制说”更为掷地有声，也即社会法学通过法律的功能而非形式来将国家法律置于社会控制手段的重要地位，同时承认宗教、习惯等同样归属于社会控制的重要手段。从近处看，国内二十多年来，学界提出“大传统—小传统”“国家法—民间法”“书本中的法—行动中的法”“硬法—软法”“公法—私法”的二元认知模式，来论述作为整体意义上的秩序何以可能和建构的问题。“赔命价”习惯法的研究正是在这样的历史和现实背景中得以展开的，从地方文化的语境转换为民间法研究的重镇；也就是说，当地人如若选择“赔命价”规则来解决杀人的纠纷亦是在社会可理解的范围之中，即“赔命价”是解决犯罪问题的规范选择之一。

事实上，“赔命价”习惯法研究的展开，其所涉及的论域，已经不自觉地型构人们认知法律、改造法律的“公共空间”。在赔命价的潘多拉盒子当中，学人既折服于法律世界的纷繁复杂，但也无不困惑于法律的普罗透斯之脸。(www.xing528.com)

就法理学的基本问题而言，“赔命价”的研究关乎对法律及其价值、秩序以及社会之间的诸多关联性，确认“赔命价”是否构成法律现象的问题上，法律中心主义者沿袭“奥斯汀主义”的法律传统，主张用简化的规则取缔、打压“赔命价”并以国家法取而代之。假定社会秩序必须依赖特定性质的从社会结构分化出来的“法律”的存在和支配，“法律”相对于“非法律”的界限是清晰明辨的。“赔命价”是如此形似于“法律”但又从根本上依靠文化的观念和赏罚来维持，迥别于权威性的“法律”，于是其命运就维系于“法律”作出的安排和调整，结果往往是将之拒斥于法律系统之外成为冷僻的习惯规则。然而，多元社会中的国家法制凌驾于不同的民族群体的规范性体系之上，其结果就是人们的现实行为与法律规则之间的沟壑从未得到有效的消弭。相比之下，法律人类学家认为法律与其说是固化在我们的社会形态中，不如将法律与具体的经验事实联系起来，在社会的过程中发现它的痕迹。他们搜集大量有关杀人争议及其处理方法的翔实资料后发现，争议过程无须制度化的方式也能采用刑罚、赔偿、和解、调解、仲裁、裁判的形式来解决，而这都是通过特定的符号来实现的。

“赔命价”正是这种符号，它既受到法律人类学家的青睐，也招致法律中心主义者的诟病。面对“赔命价”，法律中心主义的视角是找到国家法与民间法的冲突，并寻找调试的空间，从根本上简化法律的规则；而相反的视角是置身于社会的过程（含历史的过程）探索法律的不同理解。从这个意义上讲，“赔命价”的研究必然与法律中心主义的价值发生断裂，从而将注意力指向对争议的深度研究。对“赔命价”进行根源追究、文本解读、意义探求和现象分析有助于从整体的视角贡献于关于法律的“重叠共识”，在凝视秩序与争议何以建构社会生活的过程之中找到法律规则的实际位置。正是基于法律中心主义与法律人类学的各自面向与不同，我们在藏族“赔命价”研究的公共空间中展开彼此之间的深度对话。