可以说，深入司法实践的民间法（规范）研究，是伴随着民间法研究成长而逐步显现出来的一种研究进路，它一方面拓宽了民间法研究的问题域，另一方面也彰显着民间法研究的意义，是一个充满挑战性的论题。[49]我国学界关注民间法（规范）的司法运用才有近十年的历史，学者们主要探讨了民间法（规范）司法运用的可行性、条件与限度、途径与方式、机制和程序、功能与价值等问题。[50]但民间法（规范）的司法运用从研究伊始就面临着诸多问题与挑战，如实体法上缺乏民间规范之法源地位的规定、程序法上缺乏其司法运用的规定、实践操作中缺乏规范化的建设机制、审判结果上存在不确定性、主观层面上法官重视不足等；[51]现有的民间规范立法和司法解释都是个别性的规定，其能否普适化，如何普适化是一个问题；[52]民间规范在司法实践中运用，存在着良俗与恶俗判别之难、适用与否弃之难、裁判差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规则之治衡平之难，等等。[53]民间规范司法运用及其研究面临的诸多问题与挑战，甚至是学者们的质疑，并没有带来对民间法（规范）司法运用研究的否定，而是反思，及其反思基础上的进一步理性化，研究者不仅仅要为民间法（规范）司法运用的必要性、可行性进行学理上的论证，还要对民间法（规范）司法运用的制度与机制进行了深入研究，民间法（规范）司法运用，是一个充满挑战性的论题，期待着学界对此展开广泛的论争。[54]在笔者看来，贾焕银博士《民间规范司法运用方法研究》一书，应是基于制度理论面向的民间规范司法运用研究的成功尝试。
尽管人们对民间规范司法运用的惯例制度主义理论进路有着不同的评价：比如有学者认为，惯例制度主义理论借鉴、超越了相关西方理论，是对西方法学理论研究范围的拓展，是对法源论导向法律方法框架下的运用方法的创新；有学者认为，惯例制度主义这一理论创新，值得充分肯定，并有深入进行研究和实验的空间及意义；有学者认为，惯例制度主义理论，是以前有关民间规范司法运用研究不多见的；有学者认为，书作者创新性地构筑了民间规范司法运用的惯例制度主义理论与方法路径；还有学者书作者在尊重和理解法源主义司法运用理论前提下，大胆地提出并系统阐释了惯例制度主义这样一种全新的民间法司法适用理论，这不仅为民间规范司法运用实践提供了一种学理上的依据，而且对相关主题之研究，更具有理论借鉴意义。[55]当然，学者们在肯定民间规范司法运用的惯例制度主义理论创新的同时，也表达出了或深或浅的一些忧虑。如有学者认为，惯例制度主义的实践意义不仅需要实际的检验，而且也有其局限性；也有学者认为，在成文法国家，惯例制度主义理论运用于实践，会存在一定的风险，“在理论上不但没有消除民间法和国家法（正式法）之间的张力，而且在‘国家法的合法性’传统中，可能滋生新的、更大的裂缝和张力”。[56]
但从学术研究的角度看，创新总是与争论相伴而生的。任何一种理论创新，从其创立、提出之时，就不可避免地存在着争论，没有了争论与分歧，理论的创新也就会停滞。就《民间规范司法运用方法研究》而言，仅就书作者提出了不同于法源主义理论的惯例制度主义理论这一点，就值得肯定与赞赏。当然，书作者提出惯例制度主义理论是一回事，基于惯例制度主义的民间规范司法运用实践则是另外一回事。理论虽是为了解释实践而生，但理论不能代替实践，诚如书作者所言，惯例制度主义实践不是发明的、建构的，而是发现的或主要是非自觉的，在具体的惯例制度主义实践中，对其这一性质必须要保持清醒的认识。[57]书作者对惯例制度主义的这种理论自觉令人钦佩，但笔者更期望基于惯例制度主义的民间规范司法运用研究不仅仅是一种研究，更是一种民间法的制度实践。
Study on Judicial Implementation of Customary Rules on Basis of Customary Institutionalism—Review of“Methods of Judicial Implementation of Customary rules”
Zhao Yuzeng
Abstract：For a long time now，study on judicial implementation of customary rules regards law sources theories as orthodoxy.It seems that law sources theories could include any issues around judicial implementation of customary rules，which makes the interpretive power of law sources theories limited and lack of depth.In his book Methods of Judicial implementation of customary rules，Doctor Huanyin Jia，on the basis of incompletely theorized agreement theory，proposes that judicial implementation of customary rules is an ongoing cause which has not yet been completely theorized in rule of law.He puts law sources theories of judicial implementation as target of criticism，and proposes theoretical path of customary institutionalism in study on judicial implementation of customary rules.
Key Words：incompletely theorized agreement；customary institutionalism；customary rules；judicial implementation
【注释】
[2]李学兰：《中国民间法研究学术报告（2002—2005年）》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[3]检索时间：2016年2月29日。
[4]主要有：《规范建构框架中漏洞补充的路径与民间规范》，载《法律科学》2008年第1期；《民间规范的性质及其司法适用逻辑分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期；《民间规范司法运用制度五题——基于规范制度主义的比较分析》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期，等。
[5]谢晖：《序言 共识稀缺与妥协共识》，载贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，序言第4页。
[6]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第52页。
[7]第一世界指物理世界，包括物质的对象及其状态；第二世界指心灵世界，即个体各种主观性所构成的世界，包括心理素质、意识状态和主观经验等内容；第三世界指“智性之物的世界”（the world of intelligibles）即客观意义上的观念世界，包括客观知识和客观的艺术作品，涉及科学问题与理论、理论间的逻辑关系、论据及其问题境况、批判性讨论以及解释性神话等。读者可参见贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第53页。
[8]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第54页。
[9][美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平等译，法律出版社2004年版，第39页。
[10][美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平等译，法律出版社2004年版，第41页。
[11]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第56页。
[12]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第57页。
[13][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第295页。
[14]指人们虽在一般原理层面上达成协议，却在特定情形中会产生分歧，需要通过抽象化方法寻求具体化共识来解决问题的实践方式。参见贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第60页。
[15]指人们虽在一般原理层面上存在分歧，但却在特定情形中达成共识，需要通过具体化方法寻求抽象化共识来解决问题的实践方式。参见贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第60页。
[16]指人们在某个中等层次的原则上达成协议，但却在一般原理和具体情形两方面都存在分歧，需要通过聚焦于这种中等层次原则上达成的共识来解决问题的实践方式。参见贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第60页。
[17]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第61页。
[18]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第62～73页。
[19]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第72～73页。
[20]贾焕银：《中国特色法律体系的法律权威与公正司法》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2013年第1期。
[21]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第81页。
[22]季卫东：《法的根源与效果（代译序）》，载[美]劳伦斯·R.弗里德曼：《法律制度——从社会角度考察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版。
[23]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第86页。
[24]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第104页。
[25]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第105页。(www.xing528.com)
[26][比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第46页。
[27]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第89页。
[28]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第107页。
[29]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第90页。
[30]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第108页。
[31]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第90页。
[32]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第109、110页。
[33]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第91页。
[34]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第102页。
[35]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第111页。
[36]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第125页。
[37]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第126页。
[38]Peter L.Berger and Thomas Luekmann，The Social Construction of Reality：a treaties in the sociology of knowledge，Double day&Company，Inc.，Garden City，1966.
[39]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第128页。
[40]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第129页。
[41]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第131页。
[42]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第132页。
[43]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第133页。
[44]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第139页。
[45]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第141～155页。
[46]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第156～182页。
[47]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第183～216页。
[48]谢晖：《序言共识稀缺与妥协共识》，载《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，序言第5页。
[49]张晓萍：《中国民间法研究学术报告（2008年）》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2009年第1期。
[50]张晓萍：《中国民间法研究学术报告（2007年）》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。
[51]参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》，载《法律适用》2008年第5期。
[52]刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，载《法律适用》2008年第5期。
[53]江西省高级人民法院研究室：《直面民俗习惯的司法之难》，载《法律适用》2008年第5期。
[54]张晓萍：《中国民间法研究学术报告（2008年）》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
[55]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第225页注[1]。
[56]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第225页。
[57]贾焕银：《民间规范司法运用方法研究》，法律出版社2015年版，第226页。
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