未完全理论化协议理论与民间法研究

对任何问题的学理性研究，都需要一个或多个理论的支撑。谢晖教授在为该书写的《序言共识稀缺与妥协共识》中指出，一切制度似乎都是人类共识的结果，但人类共识，又是人类交往行为中最为稀缺的资源；而制度内的共识有两种：即必须接受统一秩序从而接受法律义务制约的共识（共识一）和给予人们多样选择从而自主行使权利的共识（共识二），但由此又会带来自由选择与共识分歧，从而增加新的共识稀缺；如此，则需要法律外部的妥协共识，即经由权利推定、地方变通、司法解释等措施导致的妥协共识（共识三），而贾焕银的《民间规范司法运用方法研究》，则主要以论及民间规范司法运用的学理根据为宗旨。^[5]该书既以论及民间规范司法运用的学理根据为宗旨，则更需要理念或理论的指导。在笔者看来，该书的理论基础有两个：一曰“未完全理论化协议理论”；二曰“惯例制度主义”。

该书第二章开篇提出“把民间规范司法运用作为一个理论问题还是一种实践问题，或者理论与实践两厢结合的问题来对待和研究……是一个需要审慎选择、思考和对待的课题。”^[6]该书第二章正是基于对未完全理论化协议理论的分析，展现了研究民间规范司法运用的理论与实践价值。所谓未完全理论化，是指基于卡尔·波普尔（Karl R Popper，1902—1994）“三个世界”的理论划分，^[7]对应之三种认识论，即第一世界的“基础论”认识论、第二世界的“融贯论”认识论和第三世界的“基础融贯论”认识论，三种认识论的证成要求各不相同，都有反对彼此的强力理由，不存在谁能最终驳倒谁而成为唯一可欲的论证理论，有的只是哪种理论更适宜于证成何种世界中信念的问题。所以，第一世界的基础论论证理论所证成的信念与问题，从融贯论和基础融贯论立场来看，它可能就是未被完全证成的；而第二世界的融贯论论证理论所证成的信念与问题，从基础论和基础融贯论立场来看，它可能也是未被完全证成的；同样，第三世界的基础融贯论论证理论所证成的信念与问题，放在基础论和融贯论立场来深究，它更可能是未被完全证成的。如此，一个信念或问题，未被完全证成反而成了常态，完全证成则成了例外。^[8]

一言以蔽之，未完全理论化理论意指未被完全证成，是一种相对的理论化理论，而这正是各种理论的常态。正如孙斯坦所言，“对于任何个人或团体来说，将一个问题完全理论化，即既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤，这种情况是很少见的”。^[9]与罗尔斯不同，孙斯坦主张和强调由抽象到具体的反向未完全理论化理论，认为人们可能在一般原则问题上存在分歧或不一致，但在特定情形中往往能够达成共识。“当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧的时候，如果降低抽象的程度，也许能达成一致意见。”^[10]孙斯坦将寻求在“特例上取得一致意见”的种种手段称之为决疑法，包括类推推理、指导意见、原则、标准和因素等，正是通过这种种决疑法，未完全理论化协议才在司法判决中得到具体展现和实现。^[11]与孙斯坦不同，德沃金则系统论证了一种由具体到抽象的未完全理论化理论。德沃金认为，整体性不仅是政治生活的一种美德，也是对法律实践，特别是对判决疑难案件作出“最佳建设性阐释的关键”。德沃金比较关注判决中的整体性，并把法律的整体性视为一种阐释性实践，在阐释中将法律的外延扩展至原则、政策和标准等更具理论性的元素。^[12]哈贝马斯认为，德沃金的整体性法律阐释实践的突出特点是，“每位法官在每个案例中应该都能够通过用一个‘理论’来支持其论证，从而弥补所谓‘法的不确定性’，而得出一个理性的有效的判决”。^[13]如果说德沃金是一种理论面向的未完全理论化理论的话，则孙斯坦就是具有实践面向的未完全理论化理论，这是两种完全不同的理论路径。书作者在对德沃金和孙斯坦各自的未完全理论化理论进行对比分析的基础上，区分了未完全理论化协议的三种类型，即未完全具体化协议^[14]、低层次原则理论^[15]和中等层次原则理论^[16]，而如果撇开可作为未完全具体化协议和低层次原则理论特定情形的中等层次原则理论不论的话，则对未完全具体化协议和低层次原则理论可进行更为彻底的划分，就能获得未完全理论化协议的两种极端情形：一是完全理论化协议，二是完全不理论化协议。完全理论化协议是指对于某一问题，人们不仅在一般原理层面，而且能在特定情形或具体结论上达成共识；完全不理论化协议则是对于某一问题，人们不仅在一般原理层面，而且在特定情形或具体结论上都不能达成共识。这样，我们就能够区分出未完全理论化协议理论的四种具体类型，即：（1）完全理论化协议；（2）未完全具体化协议；（3）低层次原则理论；（4）完全不理论化协议。单就针对具体问题而言，类型（2）和（3）比类型（1）和（4）更具有方法论意义，更容易在具体实践中应用，类型（1）和（4）作为未完全理论化协议的特殊形态更具有评价功能。具体说来，类型（1）是未完全理论化协议理论的一种理想状态，它指明了类型（2）和（3）所需努力的理论方向及其实践效果；而类型（4）则是未完全理论化协议理论的一种不可能情形，它表明了类型（2）和（3）实践的不必要性和整个未完全理论化协议理论的不可能性。^[17](www.xing528.com)

书作者之所以浓重笔墨地言说未完全理论化协议理论，最终是为了阐释民间规范司法运用具有未完全理论化协议属性。^[18]经过一番阐释后，书作者指出，“民间规范司法运用是国家法和民间法两个不同的规范世界共同的法治事业，它是二者间交叉的求索，一种边缘处的法治事业。在由其根本存在问题到其操作层面上的具体规则或标准的认定中，始终存在着这样一种共识—分歧—共识的循环链条。这一链条在前述分析过程中已经比较清晰地展现出来，从而我们可以得出结论认为，民间规范司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的法治事业”。^[19]或许，如书作者所言，借助民间规范走入司法实践，大概才能够形塑出真正具有中国特色、符合实践需要和体现当代中国真实规范状况的法律规范体系。^[20]如果说民间规范司法运用是一项需要持续推进的未完全理论化的法治事业。那么，该书则是推进这一法治事业的一份重大贡献，这也是民间规范司法运用研究最大的实践意义。