重新解读权利推定命题—民间法第17卷的收获

在新型权利诉求骤增的当下，如果将流浪权的主张放到法哲学的视角中去考察，这种主张还与“权利可以推定”这一命题具有内在关联。按照霍菲尔德对权利的分析，推定权利主张为真，就意味着对于权利享有者而言：（1）推定其具有要求他人履行或不履行特定行为的请求权；（2）推定其具有依照自己意志为或不为某种行为的特权；（3）推定其具有依照自己意志改变与他人规范关系的权力；（4）推定其具有免于受他人根据权力改变规范关系的豁免。^[21]这是从权利概念内部理解推定权利的内在含义与意义。如果将权利推定命题放在整个法秩序的框架下去解读，似乎更能理解其中要义。在国内，郭道晖老先生比较早就权利推定问题做了细致的研究。在其看来，有关权利的立法不可能穷尽一切潜在的权利，在法律确认的明示权利外，还存在着法律的“剩余权利”，为法律所“漏列的权利”，未预测到的“新生权利”，为法律所保留的“剩余权利”和“空白权利”以及种种“习惯权利”。它们可以通过“权利推定”明示出来并取得法律效力。“权利推定”就是以法律的明示权利或与之有关的法律原则、立法精神与宗旨为依据，推定出“默示权利”及其他应有权利的存在并确认其合法性的过程。^[22]这就为“权利是可以推定”的这一命题找到了学理依据与现实依据。法学界经常会谈到“权利是可推定的，而权力则不得推定”，那么究竟如何理解“权利推定”，则是一个非常重要的问题。

理解“权利推定”命题，应当首先了解权利话语的内容指向，然后再去分析这种推定的“权利”是一种什么性质的“权利”。对权利意义的解读向来是法哲学研究的重点，有要求论、资格论、利益论、意志论等若干不同的学说。^[23]这些不同的学说，囿于特定的理论旨趣，往往只看到了权利的某一个面向。事实上，从宏观视角以及社会维度来审视权利话语，它主要具有如下三种要旨：第一，对个体自由之确认；第二，对他者行为之拘束；第三，对公共权力之要求。在这个意义上，所谓的“权利推定”，即是基于一定的事项与依据，推定特定的主体享有某种行为自由，可以对他人之行为产生特定的拘束，也可以在一定程度上对公共权力提出某种为或不为特定行为的要求。易言之，对于权利享有主体而言，以上三者都可以构成其权利要求。由于上述三种权利要求具有不同的内容指向，因此，权利推定命题最终推定的“权利”，也会因为内容指向不同而具有不同的性质。

具体来说，当权利要求的内容主要是关于本体自由之确认时，这种权利推定，主要与古老法谚“法不禁止即自由”有关。它的精准含义是，只要行为人不实施侵犯他人合法的领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。^[24]纵观现代立法及既有法律体系，法律条文所承载的多是对禁止性行为的抽象概括，从应然的角度来说，它确定了一套行为束，束内行为是法秩序所否定的行为，而在束外则是默认的合法性行为。从权利推定的角度来看，第一种权利要求主要是对本体自由的确认，与第三人无涉，而且这种权利要求所指向的内容，与实在法所确立的禁止性事项无关，也即多与实在法的具体内容无关。因此，它所推出的权利，借既有的权利分类法来表述，多是自然权利或者习惯性权利。当然，这并不意味着由此推出的权利与实在法不发生关联，恰恰相反，由此推出的权利乃是为既定法价值所认可的。在此意义上，与其说它推出的是一种“权利”，倒不如说推出了一定的“自由理念”。

就第二种权利内容指向而言，如果一项权利内容首先指向的是对他人行为之拘束，那么，也就意味着，此时权利人声称其所享有的权利与他人之为或不为某种行为密切相关。如果能基于一定理由推出该权利声称者确实享有该权利，那么也就意味着，经过权利推定，可以“支持权利持有者直面任何可能反对他的另一方”。^[25]此时的权利推定，与其说是一套概念、逻辑的演绎，倒不如说是权利要求者所声称的“权利”与他人所享有之权利间的激烈对抗与冲突。如果声称的权利享有者想要在对抗中胜出，那么其最终享有的“推定的权利”应当是一种强势的法律权利。因为从不同权利类型具有不同效力的层面来说，只有法律权利，才可能有力对抗另外一项法律权利或者习惯性权利。(www.xing528.com)

对于第三种权利内容指向，当一项声称的权利内容希望可以经由权利推定而对公共权力提出要求时，那么它最终所推出的“权利”则也应当是一项法律上可以享有的权利，如若不然，公共权力则没有在法律上进行回应义务。举例而言，A声称其具有特定的权利X（提出要求时并非法律明确规定的权利），根据X权利，政府当为某种行为B。由于公权启动具有审慎性，因此，对于政府而言，X权利理由就需在法律上找出特定的渊源，以至于可以为启动权力提供特定依据。如果经过权利推理X权利最终可以成立，那么此后也就意味着X权利将成为一项法律权利，因为政府之行为必须严格依法律而运作。

经由上述分析可以看出，对“权利可以推定”这一命题的理解，应当根据“权利”要求的内容来具体分析，并不是所有声称的“权利要求”都可以基于一定的推定而形成法律权利。如果将声称的流浪权首要理解为第一种意义上的权利指向，那么即可看出，除非将之理解成已为既有法定权利所包含的部分，否则它并不能经由权利推定而推出法律权利。