习惯事实是否能成为法定权利？

从文明形态的历史视角来审视流浪及流动，确实如谢晖教授所言，流动性或流浪需求，在游牧文明和商贸文明中，乃是其有机的构成性因素。没有流动性，没有主体的流浪需要和流浪精神，就既不会有游牧文明，也不会有商贸文明。^[19]也就是说，流浪不仅仅是一项习惯事实，而且由于其具有自由因子，使得在文明秩序的建构以及现代社会的发展中，它还是一项极为重要的习惯事实。正是因为它具有重要特性，而习惯权利并不能对其加以足够保护，因此就需要转化为法定权利。

如此，不禁令人心生疑惑，一项习惯事实是否可以仅因为其具有重要性，就应该当然地转化为法定权利。这一问题实际上可以拆分为如下两个问题：第一，习惯事实是否可以直接形成规范性价值；第二，习惯事实如何才能转化为法定权利，是否需要达到一定的标准。前者从根本上来说，涉及一个复杂且极具争议的所谓“休谟命题”，限于篇幅及语境，在此不予探讨，而是仅就第二个问题展开讨论。

具体而言，流浪仅因为它重要，就能够而且必须成为一项法定权利么？对于个体而言，有相当多的对人之生存与发展都极为重要的习惯事实，比如衣食住行，但是这是否意味着它们都应该成为一项法定权利呢？以住房为例，我们当然可以罗列许多理由，证成住房是极为重要的习惯事实，也可以罗列许多证据表明如果仅将住房作为一项习惯权利，那么对它的保护并不是足够的。由此，我们是否可以说应当住房（权）法定化呢？事实上，如果继续类比，尚有许多类似的习惯事实。所以，问题的根本仍然在于，重要的习惯事实能否当然转化为法定权利？(www.xing528.com)

萨姆纳教授在谈论权利问题时候曾指出，面对一项权利主张，必须回答如下问题：（1）论证和维护权利的合理性；（2）论证权利的存在条件，即什么条件下这种权利才能得以存在；（3）权利的力度，即如果其不能和其他一个或多个对手（权利或其他因素）抗衡，就不值得人们考虑。^[20]用威尔曼教授的话即是说，我们要论证“什么才是真正的权利”。关于第一点，无论是同意还是不同意一项权利主张，双方都可以找到各自的理由，因此重要的判断应集中于第二、第三点。笔者认为，第二点其实正是要回答：既有法律是否提供了适于援引的用来保障特定新型权利主张的法规范。如果有的话，则不具有存在条件。就流浪权而言，既定法律实际上已经在应然层面上提供了一个相对周全的权利规范体系，即便有所不足，也可首先在既有法定权利之内拓展权利保护范围。因此，并不具有充分的存在条件。第三点实际上即是要衡量特定权利主张是否可以与既有法律权利相抗衡。实际上，上文业已隐约表明，流浪权即便是在有关流浪事项的保护上，也很难对抗人格尊严权、人身自由权等既有法定权利。因此，习惯事实并不能当然地转化成法定权利，习惯事实的重要性，也并非一项习惯事实转化为法定权利的唯一构成要件。