宗教和世俗力量的来源

现代社会中一直存在着不必要的争议，即法律根源于世俗世界、政治世界还是宗教？对罗马有独特看法的哲学家往往倾向于宗教性起源；而另一种合理的相反观点倾向于法律的根基在于世俗世界。既定的事实表明：作为解决纠纷、调整行为的机制，法律素材往往从以下三个方面生成：其一，某种团体中正在运作的秩序。“正在发生的即有效的”，不对这些素材（Stuff）进行专业化和一般化。其二，诉讼当事人的行为，这种行为往往是试验性的、无法预料的，仅在当时的案件情景中有效的。其三，在某团体文化中有目的地在某种机制中收集、归纳，以形成更长远的纠纷解决方案。根据现有迹象，我们反对任何法律根源具有排他性、一元性的说法。而依据现有迹象以及其可能性，我们也拒绝任何具有排外性、一元性的法律生成模式。甚至，我们提出了可能性较大的论点：任何现存的制度或者权威，都有可能会尝试扩展规则或者允许纠纷当事人尝试扩展规则。在这一方面，法律法则与管制规则没有什么不一样。为了某些特殊的利益，这两种规则对驾驭全局力量的冲动是周而复始的。

我们已经否定了关于法律起源任何排他性、一元性的说法，现在回到事实考察上，有关波莫人^[10]的报告（热心的阿金斯基博士在一次谈话中告诉我们的）将会作为基本依据。阿金斯基博士首先提醒我们的一点是：对神秘魔法的设想往往伴随着人们对其无边的恐惧。本书的作者（卢埃林）曾参与阿金斯基博士的社会调查，当时一个阿金斯基博士的调查对象因为另一个波莫人（他的一个朋友）出现在不远处而断然停止了对神学的讨论。他们中存在一种巫术，这种巫术是神秘的复仇巫术，往往会在一个人对自己侵犯他人行为的辩白中出现。但是在阿金斯基博士的认真观察和报告中，除这种难以捉摸的恐惧疑云之外还有三种情形出现在波莫人的叙述中。首先，巫术并没有被集中化。直到如今，波莫人没有制定某种制度，把超自然的巫术纳入正式的严肃的法律结构。他们本来可以这么做，但他们没有。他们一直所需要的是这么一种情形：一个人开始一次新贸易、一个新行业工会或者一个系统时，会在一个宣过誓的“巫蛊博士”（Poison-doctor）前讲清楚自己的情况。此外，在阿金斯基的报告中，巫术的替代物是周而复始的自救，个人的、世俗的自救。在规则的“胚胎阶段”这种现象一直存在。但另一种的替代物仍然是权威的介入。一方面，权威以和平制造者的身份出现说道：“当你与之战斗时，被困其中的人不是你，而是我。”但在另一方面，他们又以主动权争夺者、政府行动组织者的身份出现。在一个案件中，六位年轻的男性因不遵守首领的行动指挥而被命令永远地离开族群。

所有的可能发展成为法律的源泉并行发展，都处于获取支配地位的过程中。谁能够保证某位首领的权威、一个占优势却又具有侵略性的自救者，或者是一个占优势的巫蛊博士，会不会一直发挥影响，并最终将潜在的三四种法律渊源混合成唯一的形式？但是这样的假设与阿金斯基博士所探索的波莫人的情况完全不同。政府当局已取得了优势并把巫术救济的方式处于严密控制之中。或者我们可以对比一下与古罗马的情况。在古罗马，半神判的判决权已经转到了（世俗的影响不可或缺）一些可靠家庭出身的神职人员的掌控之中。或者我们还可以看一下荷马时代的古希腊，在那里年长的人或者德高望重的贤者往往是做出判决的人（Judgment Giver），而自我救济也仍然是一个有效的救济途径。我们完全能够意识到现代一些学者会在原始法律的描述中过多地强调超自然、宗教，或巫术的惩罚，我们尤其能够注意到利用上述惩罚可以填补世俗法律运行中的空缺，特别能够消除那些困扰了组织严密的族群的神秘事实的疑云。我们并不认为超自然的方面可以被忽略或者仅仅视为教士的干预。^[11]我们不能忘记，即便在我们自己的文化中，具有效力的司法性组织和法律系统在大众的认识中仍然有并且保持着一种神秘感。这在宗教语境中就会呈现一种宗教的意味。

夏安人的案例使我们清晰地认识到。我们必须拒绝那些假说，那些在法律可能的来源上过于轻视宗教因素的假说。夏安人有关杀人罪的法律，是超自然的神被部落所认可之后最早受超自然因素影响的法律。并且每一种迹象都表明，世俗行政机构到后来才占据优势地位。夏安人法律对偷窃的规定中甚至用做梦来侦查罪犯。有关通奸、拒绝兄弟共妻，甚至某个妻子私奔的规定呈现出了不是特别清晰的描述，表面看是世俗的，但“将女罪犯放逐到草原上”的处理方式表明了这种规定中存在古老的超自然的因素。^[12]其实解释这些无法解释的问题是没有必要的。我们能明确在一个文化中，法律的内部有以宗教为基础的元素和世俗为基础的元素的存在就足够了。法律素材进入政治权威的手中的过程已经足以解释法律的迅速世俗化，即原来的世俗因素迅速发展的过程。制度化的个人追求权力的驱动力已经足以解释其中暗含的宗教影响，如果这些人能有此洞察力，也能抓住机会。

由此，我们发现在法律的一元构成和一元进化顺序的命题存在不足，难以证成。法律素材在“萌芽期”似乎以任意顺序或同时出现。不同的渊源在恰当的时候明确或限制了相应救济方式，他们可能仅仅从某个事件、回忆或者行为的重复中就可以发展出来。我们可以看一下坎拉比族（Barama River Carib）^[13]中的吉尔一案，吉尔妻子的情人被发现之后被打了一顿。这个故事看上去十分奇怪，因为在整个故事中，没有任何其丈夫在此打斗中受伤的记录，却有那个情人受伤的记录。这难免让人质疑，是否这种打架解决问题的模式不允许偷情的人保护自己？而在其他的文化中，这种打斗必须遵守一些规则，如不能偷袭，禁止违反几项底线规则（如焚烧房屋），或者不能造成严重伤害，一些群体间的打斗甚至变得像一种仪式一样。上述案例中的规则都不涉及世俗的或者超自然的因素。世俗的程序的确存在，但是却是某种自发的实践，而不是世俗权威的延伸。另外，伊富高族（Ifugao）对于解决领地纠纷而进行的摔跤的习俗表现出了非常类似的规则，而其中却带有相当多的超自然的神秘色彩。^[14]最后，关于参与者的态度方面，我们所谓的“世俗的”因素或者“超自然的”因素往往会以自己独有的方式互相融合。

简而言之，多元的规范框架不仅产生在一个文化中，也会在群体以及跨群体中产生。这种规范往往产生于被认为是法律的行为模式中。但法律本身也是在一个补充性或者竞争性的系统中产生，每一种围绕这种机制运行的规则都会有各自的根基或结构。由此产生一个问题，那就是诉讼人选择哪种法律素材才能得到预期的优势？政治权威总会根据自己的利益重塑这种司法框架，就像英国的国王们那样，就像古特曼（Gutmann）^[15]和拉特雷（Rattray）^[16]的作品叙述的那样。马林诺夫斯基（Malinowsli）对特洛布尼德人（Trobriands）^[17]的研究以及巴顿（Barton）对伊富高人（Ifogao）^[18]的第一部专著中的论述都涉及了这个司法问题：各种司法方式共存，甚至在本质上经常是相互矛盾的，法律框架没有获得专门化的关注。确实，我们不能期望一个原始文化中的法律达到现代国家应该达到官方的教义上的一体化水平。但是反过来说，如果我们从一个新的角度重新审视现代国家，审视这种“纸上的”教条和正式的法庭，我们就会发现这种官方教义是多么的矫揉造作，发现这种教义局限性是多么的大。因为，这种一体性只有在教义理论中才能达成——必须形式上以法院或法令为中心，把一切文化中的种种法律素材（Law Stuff）的考虑都排除在外。例如，我们现在的行政规范明显地暴露了一个技术性法律问题：这种行政规范具有正式法的特点并希望被纳入正式法体系中，但是却发现在普遍认为的正统法律框架中找不到自己空间，只因为人们在确定这种正统法律的时候没想到会在日后又冒出来这种行政性规范。同样的，谁会想把每天都出色工作、运行良好的青少年法庭纳入这个正统法律体系中去呢（正统法律体系形成的时候也没有考虑到青少年法庭会冒出来）？

上述情形的出现需要进一步的观察研究，而这种观察研究正是现在美国先例制度想要遮蔽的，更是那些陈旧的、强调“模式”和“制度”的社会学科想要隐藏的。我们指的是那些不成功的先例和那种停滞不前的主张。在处理纠纷的时候我们可以回想一下夏安人的那些令人惊羡的案例，在这些案例中功能（规则）调整以及首领（权威）的影响力都有可能演变为一种具有排斥性的机制。但我们发现这两种情况都没有出现，而且我们判断这两种情况也不可能出现。

因此，在法律制度出现的过程中，发现事件中的那些不常见的因素产生的原因很重要，而不是随波逐流地服从某种模式。这对于法律方式（Law way）来说特别重要。疑难案件中给人深刻印象的戏剧性特点，某个问题形成的某种模式，往往是被文化中潜在的秉性、矛盾或者某种共同的个性所塑造出来的。这赋予了疑难案件塑造某种模式的极大的可能性。有人可能会指出模式的产生需要解释，因为在处理疑难案件时这种模式根本还没有出现。我们认为，没有什么可以阻挡人们在规范和合法的层面上的归纳实践，棘手案件可能是归纳某种文化特点的最有效的途径。这里的问题是：第一，是否被归纳？第二，如何被归纳？某种文化中司法特性就呈现在这个“如何归纳”的过程中。法条主义（Legalism）是建立在根据确定无疑（实际上无关紧要）的外观特征的归纳基础上构建起来的；司法之美（Juristic Beauty）则是建立在根据功能和理由进行的归纳基础之上的，不管法律素材是否变成了精致的语言形式。而实际上这种归纳大部分没有以语言的形式呈现出来，而是深刻地体现在其被运用的过程中，体现在司法方法的本性中。

司法方法某种程度上内含于个人技艺中，但是这种技艺更多的是一种可以传授却往往无法用语言表述的实践。其中，法律“策略”（legal tact）往往更为重要，这种策略很少是直接教会的。当我们把视角从原始法律转换到现代法律，就会发现一个问题：我们的精致的法律框架中，还有多少这种只可意会不可言传的原始素材（stuff）在给我们提供动力，提供燃料甚至是方向？这里指的不是外在于国家正式法律系统的社会素材，而就是正式法律系统本身。我们必须注意到，当从事上诉法院法官多年的卡多佐像部落首领一样处理案件时，^[19]在合议时的主张就突然变得非常有分量，尽管法官投票是按人头一人一票；我们必须注意到，由头领或者法庭传统可能会产生阻碍异议陈述的效果，头领可以指定案件、在法庭内通过操控意见或者分配主张意见与反对意见的陈述来影响司法的风格及走向。我们必须注意到，每个法官都在法庭上发表意见的法庭与只有一个法官审理案件的法庭之间的区别；我们还必须注意到所有存在于法律技艺（craft）中的创造性的、塑造性的因素，它们为法的教义内容和其运作方法注入了新的含义。

如果对原始法的研究能够打开人们的视野和思想，让人们认识到这些研究的必要性，认识到这些研究在现代法律中与法院和法律之治自身同样重要的东西，如果这个研究能够帮助人们认识到并有效利用，而非偶然使用前文所述的各种因素，那么我们就应当为原始法律对现代法律的启发而心怀感激。

【注释】

[1]译自Llewellyn，Karl N.，Hoebel，E.Adamson.The Cheyenne Way：Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence Civilization of the American Indian Series.University of Oklahoma Press，1941，pp.40-63.摘要为译者所加。
本文受“中南大学中央高校基本科研业务费专项资金（2015zzts001）”资助（supported by the Fundamental Research Funds for the Central Universities of Central South University）。

[2]李杰，中南大学法学院博士研究生。

[3]E.g.，William I.Thomas and Florian Znaniecki.The Polish Peasant in Europe and America（New York，Alfred A.Knopf，1918）.Methodological Note.

[4]即夏延人纠纷处理的权威机构，该书第四章和第五章中有详细论述。

[5]Case 23.Lone Wolf swears an oath on a pipe with regard to the validity of his claim to a coup.The next day he dies of his wound.(www.xing528.com)

[6]Bruno Gutmann，Das Recht der Dschagga（Munich，G.H.Beck，1926）.

[7]A.Arthur Schiller，Ten Coptic Legal Texts（New York，Metropolitan Museum of Art，1932）.

[8]The sole recorded apparent exception to this is mot a full exception.It is Pawmee's continuing grudge against the Bowstring Soldiers（Case 2）.There cannot be said to have been a formal settlement.On the other hand，the flavor of the occasion should have killed the grudge.波尼族人对弓弦士兵的愤慨是长期存在的，他们之间并未有过正式的和解。另一方面，如果有过正式和解，那么这种不满早就该消失殆尽了。

[9]卢埃林所谓的法律素材（Law-stuff）具有特殊含义，“我使用法律素材（Law-stuff）为广泛的包容性的术语，用它来意指任何的在文化中与法律事务存在着可以被感知到的关系的现象；它包括法律规则，任何种类的法律习俗制度，法律人、法官、狱吏等人的存在和行为，法庭，遵守的‘习惯’，联邦体系。简言之，就是在文化中任何的其指涉的对象可以被感受为是法律的东西。”Karl Llewellyn.The Normative，the Legal，and the Law-jobs：the Problem of Juristic Method，49 Yale L.J.，（1940），p.1358.

[10]These are the Pomo Indians of Hopland，California，studied by Dr.Aginsky.

[11]See the conclusion of Arthur Sigismund Diamond，Primitive Law（London，Longmans，Green&Co.，1935）

[12]See page 202ff.

[13]Gillin，“Crime and punishment Among the Barama River Carib”，33144.

[14]Roy Franklin Barton，Ifugao Law（University of California Publications in American Archaeology and Ethnology，Volume15，1919），1127

[15]Gutmann，Das Recht der Dschagga.

[16]Robert Sutherland Rattray，Ashanti Law and Constitution（Oxford，The Clarendon Press，1929）.

[17]Branislaw Malinowski，Crime and Custom in Savage Society（London&New York，Harcourt，Brace&Co.，1926）.

[18]This is corrected in The Half Way Sun（New York，Brewster and Warren，1932）.

[19]Cardozo to Llewellyn，in conversation.