团体责任及法律素材在《民间法》第17卷

对原始法和现代法之间另一个“对照”的思考，会为我们明确这样一个权力运作的特质：团体责任。这个说法已经成为老生常谈了，那就是与其他已有的组织类型相较而言，原始社会比现代社会更倾向于形成较为复杂发达的家族结构。家族亲属出现在非家政的政治权力组织中，说明了血缘关系在解决棘手案件中所扮演的角色。“个人化”确确实实在现代法律中显得尤为突出，如果把视角集中于从封建思想中产生，进入到工业化以前的商业化阶段的西方法律意识形态，并且以分门别类方式编写法律书籍的话。进一步说，现代刑法会追求个体责任，而不是剥夺血缘关系（attainder of blood）或者消灭罪犯的家族分支和根系。

然而这些思想虽然被不断提及，却并没有反映出现代法律真实的运作图景。所有法律理论并没有成功地把罪犯的污名和其家庭分离开来，现代的官方法律依赖于其具有威慑性的力量，而这样的力量带给家庭的威吓和带给罪犯的威吓是一样的。而在民事方面（与刑法有重合之处），现代的法律不断地扩充团体关系及团体责任制。比如政党、公司、联盟、合作社、工人的赔偿以及雇主责任制（respondeat superior）。上述内容应该给那些对个人责任制和群体责任制之间进行简单对应的做法一个警醒。同时，这并不意味着我们缺乏个体负责制，而是意味着我们在提出一些纯粹的个人负责制类型的时候，家庭团体责任制（现在已经在法律问题解决中作为一个责任承担单位考虑了）一同发展。但是，主要的趋势却越来越偏向于团体制——以非家族团体作为法定单位。个人主义的连续性意识形态并没有被正确理解，这也说明了无论是法学层面的思考还是大众层面的思考，都没有看到真正的现实图景。

如果一个人头脑里带着这些问题转向原始文化，他将会发现两者之间并存，虽然并非绝对的一定并存，但这种并存足以消除诸如仅仅将“团体责任”，或者“亲属团体”作为唯一的法律类型的疑虑。我们考虑一下原始文化中人们被排斥或被否定的现象，就会发现一个以“个体”为标志性的形式已经出现在原始社会当中。除了把一个局外人融入到家族团体中——如领养或结拜等这样的关系之外，还存在着否认或者剥夺一类人一出生就取得的家族地位的方式。最后我们会发现，在许多原始社会中，团体责任作为整体，表现出排他性的法律现象，只有在团体责任中意思被选定时，因为得到适用的“团体间关系法”的法律仅仅是能够观察到的法律的一部分。而在现代法律中，股东也被明令禁止个人处理他们所属公司间的分歧，仅仅只有“公司”，通过正式管理层的方式（主要是法律顾问）才有权处理公司间的争端。对于某个国家对其他国家的控诉也同样适用这种规则：只有通过他们的政府提出主张要求才可能被听取，个体责任制所涉及的法律并不是法律整体，而只是法律的相关部分或法律的一方面。我们只能基于团体的不同而以不同的形式界定某种法律。

同样，如果我们认为古罗马的家主曾是古罗马法律仅有的法律权利主体，那我们就错了。因为在罗马的氏族和家族之间运行着另外一种法律，我们相信罗马法同时具有普遍性和多样性，就像现代法律同时调整国家与其政府的关系或调整股东（或者劳工）与其企业的关系一样。可以这么说，如果被视为法律或者法规的性质、层次涵盖了某种团体关系（如两种特定类型的团体间的关系），那么运转中的整个文化的法律结构只能通过深入到集体内的规则才能够被理解。此外，整体图景的获取要求深入到团体间或跨团体间关系的某一部分进行考察，这种团体间或者说跨团体间的关系，也可能会与人们所认为的效力最高的正式法没有直接性联系。(www.xing528.com)

这项研究关乎的不是给不同但却共存的类型命名，也不是给有效的管理或纠纷解决机制的不同层次命名（例如“国际法”vs“国内法”“公司间的法规”vs“公司董事的规则”、公司内部间的其他法则——例如对职业雇佣的硬性条件）。这项研究所关乎的是能构成整个法律框架的不同法律素材（Law-Stuff）。关乎的是如何识别提供背景秩序的整体（社会团体）与构造其个体间关系的每个个体。也许现代贸易惯例是为贸易而存在，并需要被发现的法律素材（Law-Stuff），但法庭上的法律并非如此。法庭识别的这种贸易惯例只是一份实际有效协议的要素之一。这需要仔细注意，只有仔细注意才能够避免产生误导的困惑。这种非正式但在贸易中实际运行的惯例，如果由于正式的法庭认为这种惯例不是最好的法律素材而被忽略，则会产生更大的困惑和更深的误导。

复杂社会结构的控制系统的不同层次间存在多元化，有时甚至有冲突，这种描述已经在法律与习俗之间以及法律与道德之间的比较中变得司空见惯了。我们能从当前一个充满争议的领域——劳动关系中得出一个例证。在“工人补偿法案”（Workman's Compensation Act）以及”瓦格纳法案”（Wagner Act）出现之前，仅有的正式法规都很难以深入处理劳动关系的实质，因为它们在处理这种实质性的问题的方式当中具有局限性。“工人补偿法案”（Workman's Compensation Act）只涵盖了一个实质性方面，社会保障法（Social Security Act）更进一步涉及了实质性的问题，瓦格纳法案（Wagner Act）仅仅稍微修改了基础以及在其他方面作出了调整，但从当前的目的来看，它们却只涉及了一个小层面：明确了相关行为类型的法律认可以及这种行为类型的组织方式。但是，实际上处于运作中规则的图景却与此不同。实际中情况是：成衣工人工会与哈特（Hart）、沙夫纳（Schaffner）和马尔克斯（Marx）组织起了全国性的工业组织，但其裁判所依据的不是具有正式立法性质的规则，而是基于当时情形选出的委员会，由这个在处理相关协议中产生的案件的委员会根据协议进行裁判。新的协议会在产生的过程中注重各方间的伙伴关系而非经济矛盾。

如果一个人类学家调查美国劳动关系领域的实际运作的行为规则，而仅仅满足于判例法或者成文法，那么这个人类学家就是不明智的。在劳动关系的领域里，无论他选择判例法或是成文法，在不同的案例中都会存在辨别和探索另一层面的规则的需要。在劳动关系领域里，这种契约近年来一直在寻求正式法律确认（以前这种契约始终缺少技术性的强制力），但是法律确认与其长期的实际运作并没有多大关系。这种非正式的行为规则到底有多少是无从知道的，它们是什么时候形成的也很难深究。我们能够明确陈述的是：仅依据正式法进行探究将会扭曲我们社会中现实运作的规则，给出一个糊里糊涂的结论。