《民间法：原始的法与现代的法》

[美]卢埃林　霍贝尔　著

李　杰　译^[2]

摘要：本文是现实主义法学家卢埃林与人类学家霍贝尔合作的经典著作《夏延人方式：美国印第安人原始文明中的纠纷和案例》第一部分的第三节，具有总论性质，对全书的精神进行了概括性的论述。在文章中作者从现代法的问题切入，指出注重分析概念的形式主义的法学理论往往造成概念矛盾、引起困惑，进而指出解决这一问题的途径是从现实主义角度出发，在法学与社会科学交叉研究中寻找启迪。作者从夏延人纠纷处理的考察中指出法律素材（Law-Stuff）具有多样性；然后以“侵权”和“犯罪”为例，从功能主义角度分析指出现代法律与原始法律在一些范畴上是相应的；继而，作者对原始法与现代法中的法律素材的多元分层进行分析，尤其以劳动法领域为例，指出仅仅依据正式法进行探究将会扭曲我们社会中现实运作的规则；同时，作者从宗教与世俗的两个方面的考察，分析指出法律的源头（Origin）的是复杂的，法律的一元构成和一元进化的命题存在不足，难以证成。文章中体现了作者以现实主义方法进行思考，以功能主义视角进行观察的学术立场，进而对以形式主义法学思维排斥考察社会背景的方法进行批评。最后，作者指出我们必须从书本上的概念中摆脱出来，探寻行动中的法，而在这个过程中原始的法会给现代法带来意想不到的启迪。

关键词：原始的法；现代的法；现实主义

法律已经成为了我们所熟知的形式——用晦涩的技术化语言表述的权威和教义。现在，我们往往从法律技术专家们以其专业背景为基础进行的法律实践中寻找准确性。从这个角度来看，法律已经成为了自成一体的领域，它就像爱丽丝游记中的魔镜一般难以进入，而一旦进入之后又会很难走出来。但是，就像那些不了解艺术却知道自己喜欢什么，并为自己所喜欢的进行适当辩护的社会大众一样，还有很多人不了解什么是权利，却无须赘言就会坚守自己应当拥有的权利。如果法律和权利始终是难以捉摸的，那么大众就会感到困惑、沮丧、愤怒，不知道该去做什么，该怎样掌控自己的行为，他们进入不了这个封闭自足的法律领域。一些社会学科的专家们甚至把权威性法律教义的自足世界，描述为一个无法阐述的第四维空间。过去十年中社会学科交叉研究的种种努力，在各个方面取得了一些有价值的进展，唯独法律与其他学科关系的研究领域举步维艰。很多学者认为这里的问题，主要源于现代法研究与原始法研究之间有隔膜，这种隔膜是由于现代法与原始法产生于不同社会的秩序，社会基础不同；另外，不同的社会秩序都是建立在自己独特前提条件之上，而这种前提条件的差异，会使得现代法与原始法的互相比较中存在难以理解之处。现代法律“技术性”色彩浓重，其特质是它有一个辩论的技术空间，在这个空间中，法律实践的正确与错误的讨论，都能基于教义法自身的前提而进行。但是，如果我们把现代社会秩序法的技术性侧面提取出来，与原始社会秩序中的法的技术层面进行对比，如果我们把这些技术性侧面仅仅视为在某一个社会中完成一项工作的一系列工具，那么有关这些“技术”的那些概念就马上变得熟悉而非陌生了。从法的外观来看，我们已经熟稔于将权威的存在视为事实甚至是一个工具。我们习惯了规定、命令以及此两者构成的系统作为条件性事实的存在。我们也熟悉处理问题调整行为的种种程序，我们完成这些任务所需要的程序和机构。我们了解意识形态系统及其相关概念，并依然将这些视为事实给定的条件，视为这些系统功能发挥状况研究的工具。

若想把现代国家的带有技术色彩的法律与其他社会学科联系起来、与普通人遇到的难题联系起来、与原始的法律事务联系起来，只需要把这种“技术性法律”视为用一系列文字说明目的与问题（不是法律带来的而是交给法律解决的问题）的工具体系。我们只需要把这种“技术性法律”视为功能性的法律机器中的一个部分，然后带着纠纷或者问题在整个法律制度体系进行“比对”，寻找解决途径。这的确很明显，但唯一吊诡的就是为什么数十年来人们从未考察同一术语的详细法律含义，就在法律整体上尤其是宪法层面上理解了这种“比对”？

在这种视角下，每个法律概念都是一支照亮社会运行的蜡烛，一个法律概念产生的原因就是某一类型的问题反复出现并需要我们认真应对。每一个法律概念都代表了对某种经常发生的特定社会问题进行“诊断”的努力，即托马斯（W.I.Thomas）^[3]所谓的定义复杂状况的努力。如果类似问题在不同文化中发生，那么对不同文化的比较研究可以说是一种比较性“诊断”（着重号为译者所加）。然而，法律概念作为某种多发问题的“诊断”的这层含义往往被法律概念的另一层含义——对症下药“开处方”——所遮蔽。因为每一个法律概念同时代表了解决某一问题的持续努力的集中表现出来的成果，这种努力有时是卓越的，有时仅仅合格的，有时是迟钝的，而有时是幼稚的。不存在某人能够通过“诊断”的方式有效研究某个片面条件就能得到某种解决方案，也不存在通过不整全的诊断就获得蒙混过关的能力。同时，也不存在用某些记录的收集就可以使两个互斥、诉求互相影响的有效研究表现出某种文化的某种特定部分：其中一种诉求是法律机构建立在其自身前提基础上的演进，另一种是致力于调整极其固化的内部前提以实现能够迎合外部审查的目的。(www.xing528.com)

在上述“诊断”和“开处方”之外的另一个层面上，法律变得让社会大众感到迷惑。这就是作为论据的某个法律概念基于“法定”这一原因而具有正确性和权威性，不能质疑其来源或者效果。而在一些极端情况下，某些法律概念是为了权威性裁决之前的诉讼而产生的，现代的法律体系已经切实证明了这种法律概念不可侵犯的本质是有失偏颇的。即便是在法庭上，具权威性的特定教义也需要进一步完善和补充。举几个例子：比如有一套较好的法律规则，其中一些的确非常艰涩，围绕着“司法”的法律概念运作。这些规则是司法人员在面临困境时行事公务权力而解决问题的技巧性方法。这些潜在性的问题是难以明确说明的，但我们却不难清楚地认识到在某种特定情景下使用“认为”（say）进行定义：联邦最高法院的霍姆斯作为法官在自己的任内恪尽职守，表现出色。原因就在于他永远能了解一个法官必须要面临所有的规章条文之下的事物的本质所在，即使是在处理美国联邦宪法下的有关联邦政府的诉讼这样的历史遗留性问题也毫不逊色。另外，在夏安族人杀人案中，袭击者妄称自己拥有一直是大议会^[4]才有的宣称“认为”（say）的权力，使得政府结构的本身也在摇摇欲坠。

或者我们可以把问题视角从通过原始法解释现代法，转向通过现代法解释原始法。在现代案件控诉的程序里，法律理论总会辨别“案件事实”，这种事实一般在诉讼开始之前出现，并且在理论上和条款上都导致法律权利的形成，但自身却不出现在法庭上。这种重要的事实奠定了有效并且合法权利的基础，但也仅此而已，法律层面的事实则是另外一回事，而非自动化运作。首先必须遵守恰当的形式进行法律程序，观察双方的陈词，以及明确主张者的正式举证和给予抗辩方的抗辩机会。然后就会产生一个正式通过一种全新且不受质疑的方式阐明权利的判决。如今的社会大众会坚持保留”记录”，案件就可以被人们铭记并确定下来，而从那时起正式确立的权利就可以有坚实的基础。而夏安族人并未建立过如此系统性的机构，也并没有结构完整的程序性系统。在具有高度战争性荣誉的“奇袭”（coup）中，夏安族人、他们的翻译人员以及有关文学性的评论都会使用任意性的词语，如“有价值的奇袭”（count coup）形容对敌方的确切性打击，或者用仪式般的陈述形容整个事件，这种“coup”通常会让人困惑。但是通过文明化的现代法律范畴来推测，我们就会看到一种很有趣的秩序，这种秩序产生于战争荣誉，这种秩序不以现代法律理论范畴为分析框架的话难以察觉的。其中有真实的行为，即“实施性事实”；一个人主张和一个可引出某种抗辩的情形；可能通过证词、证人或更严谨的方式产生的证据。“独狼”（Lone Wolf）^[5]这一案例充分说明了这点。之后，经过公众认可阶段，正式的荣誉颁发便顺理成章地产生。但这场战役是如何结束以及如何使其秩序化还尚未得知，可能是在战斗后战士们在非正式会议中探讨得出的。但的确存在一些主张“奇袭”（coup）的人被取消资格，眼睁睁看着有效判决将荣誉判给了别人。夏安人以及其他大平原上的土著们会有大量案例的真实记录，而已受认可的“奇袭”（coup）发起者往往会在特殊场合被召唤并上演他们被正式认证的荣誉性故事。下文将说明这种案例的处理效果会使现代法庭的司法效果相形见绌。

上述长期存在现象的阐释将夏延人的司法方法与现代法律概念或理论联系了起来。比如现代概念中的“辩护”“辩解”“责任”“因果”甚至是“主体”。本书还有一些章节会指出一些案例，其中会涉及：“遗嘱继承”VS“无遗嘱继承”“遗嘱处置”VS“遗赠物”，以及“合同规定的义务”“君子协定”，这与具有法律效应的明确的合同义务形成对应。还需要说明的是：在解决法律中的棘手案件之后，最困难的显然是使诉讼当事人之间的关系有一个全新的开始。这个问题不仅仅关乎把合法解决的案件保持其已解决的状态，更是关乎双方之间不满怨恨情绪的消散。整个事件中与有效的、权威性的和解密切相关的因素可以总结为现代法律术语中的“出庭日”（day in court）和“已决定案件”（res judicata）。其中，“出庭日”（day in court）是使最终结果尽可能公平而采取的应变之计：一个机会，一个应得的、合理的机会。就目前而言，这种安排是为了诉讼者以保持他们的声音得到公平的倾听，之后“案件得以最终判决”，即形成已决案件（res judicata）。但这样的已决案件仅仅是以官员的意图和权威之下的“已决”。输者的不满怨恨、赢者的得意嘲讽都是难以消散的；在操作过程中，调停、和解或理想结果往往会为了达到前面曾提及的诉讼双方关系革旧立新所需要的框架而被牺牲掉。需要注意的是，这是一个巨大的社会成就，但这种成就如果没有一个固定程序且太过于复杂就会演变成一个难以负载而易崩塌的负累。正是由于这种技术上的障碍，早期的日耳曼民族的法律程序的发展，被这种介于诉讼人与法律上最后的判决的技术上的障碍迟滞了几个世纪。同样的还有查加人（Chagga），他们的诉讼在达成定局方面困难重重。因为我们发现，他们往往陷入好几代之前祖辈们的“已决案件”的深入探讨中。这似乎不仅仅可以称之为现代人所谓的“风格”，而且会更直接地影响着新的判决。^[6]希勒氏（Schiller）所研究的一项科普特教会（Coptic）文献，其记录了一项纠纷的终裁。在这个终裁中反复出现了大量对那些重提旧事、互相诋毁的子孙后代们的处罚，^[7]这足够证明结案以及保持永久结案的状态有多困难。此外，巴黎、墨西哥和里诺的离婚案件的审理（在美国文化环境中）一直摇摆不定，甚至由于法庭地处离婚者双方中某一方的“主场”，这一方提出附带异议就可以获得最终判决。

夏安族最大的法律成就，就是通过开放性调节而有效化解由于诉讼而产生的不满怨恨。事实上，“法律”中这种开放调节造就了法律的圆满性（completeness）以及永久性（permanence）的特点。他们的司法中最大成就，是使某种固定性从作裁判前提的复杂程序仪式中解脱出来。此外，值得注意的是，无论司法程序在纠纷发生的哪个阶段介入，或产生其他判决所依据的政策是否有差异，除了上述既判案件（res judicata）这样的定局以外，极少有这样的法律系统能够保证生产出权威性的功能上的良好效果，能够塑造一个和谐的社会前景。^[8]事实上，我们可以把关于夏安族人的案例进行最大程度的梳理并进行分类，进而为世人阐明上述纠纷解决方式在结案之外的社会效果更令人满意。

而与一个原始程序自觉发展成为纠纷解决方式的过程相反的，恰恰就是职业模式化和申辩行为夸张化的过程。因为如果一个法律技术能够在没有权威意志的辅助下解决纠纷，它就不仅仅会有良好的社会效果，而且能够对那些担忧法律技术预测性的人们产生吸引力。不过这种程序或者模式在发展过程中的扩展完全是另一回事。夏延人的纠纷解决技术在影响力扩展上的缓慢，可以与之前半个世纪中美国法院判例法影响力扩展的缓慢相提并论。