从历史视角来看，习惯本来就是法律的重要渊源。著名的历史学家梅因曾经说过，“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”。[35]从大陆法系和英美法系来看，习惯均是大多数国家的法律渊源。当前，我们欣喜地看到两部《中华人民共和国民法典·民法总则》（专家意见稿）均明确规定了习惯的法源地位，尽管条文表述不一，但是一个很大的立法进步。2015年4月20日，由中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处发布的向社会公开征求意见的《中华人民共和国民法典·民法总则》（专家意见稿）中，第二节“法律适用的一般规则”第9条“法律渊源”第2款规定：“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。”2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》[36]正式提交全国人大常委会法制工作委员会。该稿第二节“法律适用的一般规则”第9条“法律渊源”第2款规定：“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背公序良俗。”此外，2015年5月，全国人大常委会民法典总则编立法起草小组到福建省厦门市调研时，问的第一个问题就是：“法无明文规定时法理和风俗习惯能否成为法律渊源”，与会者均认为在《民法总则》中“法律适用的一般规则”中应当规定“法无明文规定时依照习惯”。当然，习惯必须具备善良性，也就是说不能违背公序良俗，正如台湾著名的大法官黄茂荣教授认为，“习惯法应满足的要件之一是，惯性之内容不违背公序良俗”。[37]美国法理学家博登海默也认为，“合理性乃是某一惯例的有效要件之一，所以法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利”。[38]当前，笔者预言，我国《民法总则》的修订很可能会在“法律适用的一般性规则”条款中作出类似、明确的规定：“法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背公序良俗。”同时，针对是否违背公序良俗难以确定的情况，笔者认为，待条件成熟时候，可以在民法典的司法解释之中对“公序良俗”作出具体、明确的规定，方便民事法官的适用。(www.xing528.com)
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