徒法不足以自行。民事法官具备良好的适用习惯的能力,显得尤为重要。正如有学者认为,“对于裁判的主导者——法官来说,要具备相应的‘规避’法律转而适用民俗习惯或发现民俗习惯以填补法律漏洞的本领,否则它仍不能进入法官的视野成为司法裁判的依据”。[28]笔者从法官主观和客观方面进行调研,以便认知法官在民事司法中适用习惯的意识和能力。从主观上,民事法官存在较大的认知差异性。笔者对140名基层法院民事法官(包含人民法庭)进行调研,当被问及对于习惯适用的态度时候,其中有72名法官选择“只能作为自己裁判的参考因素,不能作为裁判的依据”,而只有21名法官选择“在不违背法律和公序良俗的前提之下,也可以作为裁判依据进行援引”。无独有偶,有学者对285位法官的调查表明,对于民俗习惯于国家制定法在冲突时,42.11%的法官认为不能使用民俗习惯,但却有49.82%的法官认为要“视具体情况而定”,还有一些法官认为能够适用或说不清。[29]由此可见,广大民事法官主动适用习惯的意识明显不足。从客观上,笔者发现我国法院民事法官的整体素质虽比较以前有较大的提升,但是当前,我国民事法官中依然有相当大部分属于单纯业务型法官,即实际处理案件的水平较高,但理论方面较为薄弱,特别是“具备高超司法技能、娴熟运用法律规范和法律精神裁判案件的法官总体偏少”。[30]一旦出现法律真空的时候,需要民事法官对个案进行解释、推理和论证。在这种素质之下的民事法官,大部分民事法官都会对如何适用习惯感到束手无策。同时,大多数年轻民事法官绝大多数都是从法学院校刚毕业就直接进入法院,被人们通常叫为“三门”[31]法官,生活阅历、社会知识相对较少,对习惯知之甚少,更不用谈及适用。曾经有实务部门的专家对外来年轻法官进行过调研发现,“外来年轻法官则从来没有在审判中运用过民俗习惯”。[32]上述因素,都将不利于形成民事法官对习惯的尊重和信仰,进而影响习惯在民事司法中的适用。(www.xing528.com)
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