本土资源政策性实践可制度化成果

政策性实践是我国法治建设过程中一个非常具有生命力的一种制度发展形态。就其表现形态来看，其可能是中央首肯的试点，也可能是地方政府为解决实践中面临的难题的一种尝试，也可能是基层民众为解决生存和发展问题的一种“违法”实践。但无论其表现形态如何多元，但就其基本属性上而言，其距离法律的范畴还有一定的距离。即在存在形式上我们不能直接将其全部定位在法律的范畴，最多只能将其定位在非正式的法律渊源序列中。但这种政策性实践在法律发展和制度演进的过程中，却发挥着巨大而又令人担忧的功能。即其具有天然的双重性：既具有补充、完善和发展法律的功能，但也具有危害法律的可预测性、权威性和规范性的可能性。因此，我们需要挖掘和探讨其存在的法理意义。^[34]

首先我们要回答这样一个问题：政策性实践中存在哪些制度性“本土资源”？按照本文对于政策性实践所进行的界定，就是要寻找和探索这些政策性实践中既具有政策性内容，同时又有可能成为未来立法中重要的内容的做法、实践、思路或具有可操作性的规则。笔者通过上文梳理的农村集体建设用地置换的政策性实践，并择其一二来对其进行说明或论证。

地方政府在农村集体建设用地置换的政策性实践中，发挥着至关重要但又存在侵害农民土地权益的危险。这种角色上的悖论，使我们在改革农民集体建设用地的过程中需要理性地分析和评估，并作出正确地判断。目前，学界有部分学者认为地方政府在农村集体建设用地制度的改革中，要完全取消地方政府对土地控制权，完全实行土地私有化。这种主张没有看到农村集体建设用地改革问题的关键。(www.xing528.com)

其理由如下：一、这是由我国体制改革方式方法决定的。“我国的改革是行政主导型的，它不是自下而上的”，在这种体制下，“政府权力本身就是一种可贵的资源，如果没有政府权力对改革的引导和拉动，我们的改革不会得到强有力的保障和顺利的开展”，也“不可能有现在全面推进改革的局面”。^[35]在这种背景下，离开政府的主导的农村集体建设用地制度改革，要么就被资本所侵蚀，要么就可能被精英或权力阶层所攫取。二、从经济学来看，作为村集体经济组织和农户由于推行宅基地置换的总投入和总成本过大，很难通过资本积累或筹集获取相应的资本，再加上单个的农户或集体经济组织缺少宅基地置换通盘考虑，因此农村集体经济组织缺乏推行宅基地置换的动力机制^[36]。三、从集体土地产权设置上而言，农村土地“集体”所有权主体的高度不确定性和模糊性，即使地方政府放手集体建设用地置换的主导权，^[37]但在面对资本市场的巨大诱惑时，很难设防资本与村集体经济组织的精英或村委会主要领导成员的勾结，并通过各种违法渠道或变相违法渠道来侵害集体成员的土地权益，尤其是在传统社会人际关系在市场化改革中不断地“泛商业化”的今天。对此，有学者已经正确地指出：“农地纠纷多发的症结在于农村的权力精英即干部精英群体成为这种农村土地集体产权人格化主体，他们往往凭借手中的农地权力在征地过程中为已谋求私利，突破国家农地法规的束缚，再加上一群‘依附型平民精英’跟随其后，共同构成了乡村社会结构中一个新的群体的诞生——‘谋地型乡村精英’群体，这个群体的所作所为扭曲了国家均分土地的平等原则。”^[38]最后，也是最为重要的是，农村集体建设用地置换的主要背景，是试图改革传统的征地制度的缺陷，而不是完全否定征地制度的全部内容，甚至在某种意义上而言，其主要是为弥补征地过程中保护耕地不足和建设用地节约不力等缺陷。根据诺斯的制度变迁的路径依赖理论，即社会中的“制度变迁或人的行为均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径（无论是‘好’还是‘坏’）就可能对这种路径产生依赖，后一行为会对前一行为进行辩护，从而更加依赖路径”。^[39]在这方面，有学者的认识是比较准确的。如万国华教授称“宅基地换房本质上是一种新型的土地征收关系”。“它与传统的征收征用法律特征的主要区别在于其非强制性、平等性、非补偿性或互惠性和征收权的有限性”。^[40]因此，从这个意义上而言，作为农村集体建设用地置换的政策性实践与原有的征地制度存在着千丝万缕的联系，其是针对传统征地制度的弊端而对其进行的扬弃。因此，从以上几个方面而言，地方政府在集体建设用地置换的政策性实践中的作用不可忽视。

但是，这并不意味着地方政府在集体建设用地置换的政策性实践中任意违法操作。农村集体建设用地置换的政策性实践证明：“深层次的改革、攻坚阶段的改革对规则的需求日益明显，轻视法律现象实际成为进一步改革的障碍。”^[41]尤其是地方政府为了获取建设用地指标，而进行的具有明显违法性的集体建设用地置换实践，需要及时查处、及时制止。尤其重要的是要适时通过总结置换的政策性实践的经验，特别就如何加强地方政府在集体建设用地管理或改革中的行为进行严格规制。对此，中央已经开始强化对地方政府的行政管制和引导，特别是通过一系列针对地方政府违法用地的管理制度的改革，规制地方政府在建设用地中的违法行为。如实行省级以下国土资源主管部门的垂直领导，以改革传统土地管理地方化的局面、创设土地督察制度、强调行政问责制、用城乡建设用地增减挂钩政策规制各地推行的宅基地置换试点等等。