民间法中集体建设用地置换的政策实践成果

为了落实最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度，从1998年《土地管理法》的修改中就设定了土地用途管制制度和耕地占补平衡制度。而具体落实则需要靠相应的土地指标，即地方政府要想通过征收耕地来进行项目开发，必须同时具备两项指标，即中央通过行政计划层层下拨的农用地转用指标和征用耕地的占补平衡指标。上级政府下拨的农用地转用指标，仅仅意味着地方政府可以改变土地用途，但是，在农用地转用后，地方政府还要通过土地整理或购买通过土地整理而新增土地补充耕地指标。在这种背景下，地方政府除了需要上级政府分配农用地转用指标以外，还需要耕地占补平衡指标才能进行征地。这便意味着地方政府要征地必须具备农用地转用指标和耕地补充指标，两者缺一不可，否则便违反了我国的土地管理制度。而实践中往往或者因为没有耕地占补平衡指标，或者没有国家下达的农用地转用指标，而只能面对很多开发项目而束手无策。^[19]面对这样的困境，地方政府只有发挥自身能动性来解决因农用地转用指标不足和耕地占补平衡指标不足造成的建设用地短缺的困境。^[20]而这些政策性实践包括农村集体建设用地流转、宅基地置换、城乡建设用地增减挂钩等，都是在这种背景下推行的，即这些政策性实践都是为破解城市发展和耕地保护之间的用地指标难题而进行的。就政策本身或实践本身并没有正当化或合法化。有的地方政府正处在置换探索阶段，或还停留在摸着石头过河的阶段。宪法没有规定，法律也没有保障，只停留在中央仅仅给地方一个可以运作的试点空间。尽管集体建设用地置换还处于政策性试点实践阶段，即有组织、有控制地来进行置换。但是，试点阶段对我们法学研究非常有帮助。我们要用法律的观点来研究这些问题和实践，要用法律的概念来解决置换中的问题进行研究。^[21]而这些政策性的实践，为我国农村集体建设土地制度的改革提供了最鲜活的制度化的“本土资源”。

农村集体建设用地置换作为集体建设用地流转的重要内容。其内涵主要是指“以地易地”。这种以地易地的客体既可以从作为物质形态的土地形态，也可以作为相应的土地指标进行交换，但是这种土地指标的置换，却是为物质形态的地块的交换提供法律或政策上的条件。既可以是不同性质的土地进行交换，也可以是性质相同的土地进行地理位置上交换。据有的学者考证，“在我国的土地政策实施中，土地置换做法首先是在企业中得到了应用，并随着企业扭亏为盈和在改组改制而开始普及的”。^[22]一般是企业为了获取土地极差收益，卖掉位于市区价格相对较高的企业地皮，用以建设新厂址或偿还银行贷款的需要而进行的土地置换。^[23]有学者从土地整理的角度将其界定为“通过土地功能布局调整、土地整理等各种过程和行为，而使不同权属之间、不同用途之间、不同区域之间的土地进行交换配置的情况”。^[24]笔者所界定的集体建设用地置换，主要从土地整理的角度来进行的。

就政策本身或实践本身并没有正当化或合法化。有的地方政府正处在置换探索阶段，或还停留在摸着石头过河的阶段。宪法没有规定，法律也没有保障，只停留在中央仅仅给地方一个可以运作的试点空间。尽管集体建设用地置换还处于政策性试点实践阶段，即有组织、有控制地来进行置换。但是，试点阶段对我们法学研究非常有帮助。我们要用法律的观点来研究这些问题和实践，要用法律的概念来解决置换中的问题进行研究。^[25]而这些政策性的实践为我国农村集体建设土地制度的改革，提供了最鲜活的制度化的“资源”。这里仅仅城乡建设用地增减挂钩试点来加以论证和说明。

所谓城乡建设用地增减挂钩，就是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积，共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。^[26]该制度的设立是在宅基地置换政策性实践的基础上形成的。在上海市、浙江省等地所推行“宅基地置换”试点要远远先于全国其他省市，并且为全国城乡增减挂钩政策的出台和实施积累了宝贵的经验和制度资源。无论是1997年、1998年、2000年以及2004年农用地转用指标的转换政策的出台，中央政府及其相关职能部门都吸收了上海市和浙江省等地农村建设用地和城市建设用地联动综合的改革思路，并在此基础上，于2004年明确、清晰地表述为“城乡建设用地增减挂钩”制度。关于这一点，周其仁教授结合成都市的实践给予了详细的说明。(www.xing528.com)

周其仁教授认为，城乡建设用地增减挂钩制度，主要来自于四川成都市郸县政府结合国家的小城镇建设用地指标的奖励制度而进行的土地制度的创新。2000年6月中央为了鼓励小城镇建设，通过出台政策，鼓励地方政府通过土地整理的方式来解决小城镇建设用地指标问题。^[27]根据这一精神，随后国土资源部对此进行了细化：“县、乡级土地利用总体规划和城镇建设规划已经依法批准的试点小城镇，可以给予一定数量的新增建设用地占用耕地的周转指标，用于实施建新拆旧，促进建设用地的集中。周转指标由省级国土资源部门单列，坚持‘总量控制，封闭运行，台账管理，统计单列，年度检查，到期归还’。”^[28]成都市对此进行了扩大解释：“要积极促进农村居民向中心村和集镇集中。在集中过程中，……确需占用耕地的，经批准农用地转用的人民政府土地行政主管部门调查核实、批准后，可以与腾出来的旧址整理后增加的耕地进行置换。……实行这种方式进行置换的，其建设用地可以不占年度建设占用耕地计划。”^[29]“上述政策给予了存在建设用地指标短缺的四川成都市郸县政府创新的灵感，既然在小城镇内可以实行土地置换，而且不占用年度建设耕地计划（也即不需要农用地转用计划指标），为什么远郊农村的建设用地不可以和县城中心区来个大置换？”^[30]于是，在这种思路的指导下，郸县政府开始利用这一政策来推进城乡建设用地增减挂钩项目区的试点工作：“首先由政府用资金完成项目拆旧区（一般为远郊农村）的农村新居建设和农村集体建设用地整理复垦，然后把节省出来的建设用地指标转移给城镇建新区。新区拿到指标后通过审批、报征为国有土地，就可以通过一般征地程序完成相应的补偿再通过招拍挂的方式实现国有土地的出让。整个置换过程中，建设用地总量不变，耕地数量也不变，唯一变化的只是土地的位置，规划期内的新增建设用地规模总量也不会突破。通过这种位置的平移，可以有效地解决城市发展的用地问题。”^[31]这一做法经过国土资源部考察和论证的基础上，最终被国土资源部和国务院所认可，并被吸收到了国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）的规定之中。这份文件是中央政府首次对地方政府利用土地置换等手段进行农村建设用地制度创新给予合法性的承认。^[32]

对此，笔者基本认同周其仁教授的论断。但是周其仁教授论述中有一个重要的问题他并没有解决，即为什么各地大量的宅基地置换试点也可以解决土地指标配置问题，而唯独成都市的城乡建设用地增减挂钩获得了中央的认可？或者说为什么原来各省市所推行的宅基地置换试点要纳入到城乡建设用地增减挂钩制度当中来？经过笔者的大量的调研和访谈发现：主要是宅基地置换政策性实践已经突破了我国土地管理制度设定的基本原则，并在实践中产生了大量的合法性问题，如承包地经营权能不能因为涉地农民享受的城镇保险或“户籍转性”就能收回？为了农村集体建设用地的集约化使用就要赶农民上楼居住？特别是各地的宅基地置换形态各异，其中不乏很多违法的实践，这些问题或做法，与中央试图通过试点解决集体建设用地集约化使用和保护耕地的目标，存在很大的冲突和悖论。而通过城乡增减建设用地的挂钩制度设定，一方面可以规范、限制地方政府为了解决农用地转用土地指标而不择手段的行为，如城乡建设用地增加挂钩的试点要经过国土资源部的审批，并要严格地限制在县域的范围内进行。这些规定就是为修正原来的宅基地置换所存在的任意性和违法性而进行设定的。另一方面，中央并没有因为推行城乡建设用地增加挂钩就完全否定了宅基地置换试点的积极意义。如2009年《国土资源部与上海市人民政府合作备忘录》，将宅基地置换纳入“城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”的体系中来。上海市规划和土地管理局发布的《国土资源部与上海市人民政府合作备忘录履行情况自评报告》中，“市农委就今后我市不再以宅基地置换试点名义开展增减挂钩工作，将原宅基地置换工作统一纳入到增减挂钩试点之中进行了明确”。特别是2010年年初，上海市政府办公厅转发市农委、市规划国土资源局《关于本市实行城乡建设用地增减挂钩政策推进农民宅基地置换试点工作的若干意见》的通知（沪府办发〔2010〕1号），就是用城乡建设用地增减挂钩来统领宅基地置换。

与此同时，我们也要看到城乡建设用地增减挂钩制度也存在一些问题。一是每年的增减挂所节约的土地指标，远远满足不了一些省市非农用地建设的指标；二是城乡建设用地增减挂是中央政府的政策（主要通过国土资源部来进行监管）框架下进行的，但是其在执行过程中特别机械和僵硬。譬如增减挂所节约的土地指标只能在项目封闭的区域内（一般是以区县为项目实施单位）进行消化，无法在全省、全市（设区的市）范围内进行统筹安排。还有就是项目区在实施的过程增扩一般要经过省、市国土资源厅（局），甚至有时要经过国土资源部的批准。这样在实践中很多问题都无法得以解决。因此，为了解决这一困境，各省市就在结合中央政府所提出的城乡建设用地增减挂钩的政策的前提下，用足用尽中央城乡建设用地增减挂的政策，在实践中就延续了一种配合城乡建设用地增减挂的政策性实践：即宅基地置换或土地置换（农村新居建设、危房改造、小康示范村建设）。从这个意义上，城乡建设用地增减挂具有鲜明的合法性特点，而农村宅基地置换或土地置换则是在城乡增减挂钩的政策基础之上的，其合法性问题备受质疑。特别是农村宅基地置换在执行过程中存在这样或那样的问题，如赶农民上楼或补偿不公平，或地方政府滥用土地管理权等问题，致使这两年中央政府和国土资源部，开展各地的集中整治城乡建设用地增减挂过程中存在问题，其中不乏增减挂本身存在的违法、违规问题，但是最重要的打击对象或整治对象，还是各省市在增减挂过程中所进行的违法地农村宅基地置换试点。^[33]