民间法第17卷：政策性实践定义与内涵

所谓政策性实践，是指在既有的法律制度或体制之下没有办法所解决的难题，需要在实践中结合相关的情形，对已有的法律制度进行试点式或渐进性的突破，并最终实现实践到政策，由政策最终转化为法律或制度的行为模式。其中最为典型实践的莫过于农村家庭联产承包责任制的形成。当时安徽小岗村农民在原有的集体土地集体所有、集体使用的背景下，因为没有办法摆脱生存危机进而铤而走险，最终通过他们冒险行为而最终打破了在人民公社体制下的土地集体所有、集体使用的格局，并推动形成了土地集体所有、农户使用的家庭联产承包责任制度，由刚开始的冒险性的实践转化为地方和中央的政策，并最终形成全国性的农村土地法律制度。这种制度的形成，并不仅仅是传统的民间法，也不仅仅是道德风俗习惯作用的结果，而是通过解决制度性障碍而进行的一种政策性（制度性）实践，但是这种实践天然地可以归结到制度“本土资源”的范畴。^[10]其是缓解当时安徽自然旱灾所衍生的生存危机的一种探索和改革，而这种探索和突破又被当时以万里为首的改革派所默认和支持。即在具体的农村工作和农业政策制定出一种为民生基本政治前提、以尊重民权为根本工作原则的制度模式。尤其是这种农村土地制度的改革所面临的，是一个按照意识形态的理想模式构建起来的制度框架和政策安排，而改革的探索——政策性实践——首先面对的就是要打破这种靠理性构建出来的秩序。而这种政策性实践创新之处则在于通过群众实践和探索经验，并在此基础上进行系统化加以提炼，当时农村土地承包制度的形成提供了最早的方案。而在当时这种政策性实践的初步方案随时都可能被原有封闭的、高度意识形态化的和高度集权的政治系统所否定，这是因为原有意识形态所控制的力量过于庞大，而且“集权体制使得体制内部运行与体制外运行的社会生活存在沟通困难，公众缺乏制度化的利益表达渠道，或者说公众意见难以有效影响体制运作”。但是在这种背景下，以万里为首的改革派最终能够取得农村土地改革的成功主要有两点：一方面是其用民生、民权等新的理念来解释社会主义的本质，获得了广大人民群众的支持和拥护；另一方面他有效地调动了体制内外的政治支持。^[11]尽管当时主导的政治权力和政策反对农村土地家庭承包责任制，但是以邓小平同志为首的改革支持系统，则是在正式政治结构中一种重要的非正式结构。而“正是这种由上级领导和下级改革者建立起来的非正式政治网络，推动了改在夹缝中成长，并导致政策主流的转变，甚至瓦解了正式的政治结构”。^[12]最终使得我国农村家庭承包责任制度的确立奠定良好的政治基础和合法性基础。

政策性实践在我国社会转型时期大量地存在着。从宏观上说，社会主义市场体制的建立，就是在既有的社会主义计划经济体制出现困境或危机的背景下，通过自身的改革而逐步确立的，并最终找到了市场经济体制和计划经济体制的平衡点，并通过“摸着石头过河式”试点和探索，最终找到了一条建立社会主义市场经济体制的道路。^[13]从微观上而言，关于乡镇企业制度瓶颈的突破问题、价格制度改革问题等等，无不是通过相应的试点式的实践而逐步进行制度创新的。^[14]笔者试图通过农村集体建设用地置换制度的生成和完善，来尝试论证政策性实践对于当前我国法律制度的形成所具有重要性。而这种制度的形成所具有的启示意义在于：通过挖掘制度生成背后的“本土资源”——政策性实践——来深化对我国法律生成的内在机理和轨迹的认识和把握。

我国的法治建设总体上而言处于双重转型^[15]的过程之中，特别是计划经济体制向市场经济体制转型和农业社会向工业社会转型过程中，既给我国法治建设提供了契机，但同时由于这种转型需要很多的条件和存在很多的制度性障碍，所以又规制了我国法治建设进程不可能一蹴而就，并具有很强的渐进性的特征。^[16]而这种法治路径的选择，决定了我国的法治具体的进路需要利用既有的制度资源或体制资源来推动制度变革或制度创新，而这种制度创新本身就是在突破或违反既有的法律体系而进行的。^[17]这是我国法治建设在路径的选择上存在悖论的地方。同时，也规制了我国法治建设路径与中国法治建设理想蓝图，更多的时候是冲突多于协调等问题所在的根本原因。(www.xing528.com)

笔者尝试城乡建设用地置换的政策性试点进行论证。近年来我国各地推行的“宅基地置换”和“集体建设用地流转制度试点”等城乡建设用地置换的^[18]政策性实践，是在我国土地法律制度出现不足或问题时，中央和地方进行实践探索的一项重要的非正式法律渊源。其探索的一些成果，如土地指标化管理制度、集体建设土地上市交易制度、指标控制法律制度和不同性质建设用地在置换中产生的制度难题及其解决思路等等，都将深远地影响着我国未来集体建设用地法律制度的生长和发展，也对我国未来的《土地管理法》修改和完善奠定了基础。从这个意义而言，集体建设用地置换的政策性实践是我国集体土地法律制度宝贵的“资源”。