法治视角下的民间法探讨与反思

第一，制度性缺陷与“民众造法”。由上文所述，从当事人的角度来看，之所以舍弃、甚至排斥司法救济乃是自觉地进行了利弊的权衡取舍。但从现有矛盾纠纷的处理机制来看，一方面“大调解”机制在一定程度上是为了抑制矛盾的激化（尤其针对“挟尸”或“上访”等极端情形）而采取的多部门联动式能动应对，也确实在形式上实现了对局面的稳控；而另一方面，也正是由于不惜动用“大调解”模式强势介入的稳控调处，客观上促使当事人采取更加激进的方式刺激这种应急机制，以获取更有效的积极回应和价值回报。不难发现，民众正是利用了现有矛盾纠纷解决机制中的固有缺陷，在表达利益纷争诉求时能够且善于运用“非法律化”、甚至是违法的手段，从而实现己方的利益最大化。这再一次表明，如果国家创制的制度（制定法），对既有的民间习惯不但未能加以有效抑制而且还产生了某种逆向的依赖，那么此种习惯将会成为事实上的民间法，从而被民众信奉并反复实践。由此，私权的纷争借助公权的介入完成了隐蔽的嬗变，一种畸形却实用的“维权”手段得以固化。

然而在经济社会高速发展的今天，传统意义上的乡土社会已经趋于瓦解，尤其在非正常死亡矛盾纠纷中，“和为贵”“厌讼”更多的是存在于人们的臆想中，否则很难解释纠纷过程中几乎都会出现如此激烈的纠纷冲突和对抗，以及纠纷解决后双方老死不相往来的仇恨心结。正如我们无法面对居高不下的离婚率而大谈特谈中国传统的家庭文化对国人的有力影响一样，我们也不应该面对在非正常死亡矛盾纠纷中“尸体”已经成为索赔工具的事实，而一厢情愿地将民众对司法救济的拒绝和排斥归结为国人的“和为贵”“厌讼”等历史文化传统。与其闭门造车般大谈特谈中国传统文化观念的影响多么深远，不如在活生生的各种矛盾纠纷中看看当前的社会管理中体制性漏洞所激发的民众群体性“反法制”意识之浓烈，而任由这一切继续存在将会进一步弱化已经并不那么权威的司法威信。

第二，对制度合理性的追问。一种合理而有效的纠纷解决方式——无论是法院审判还是“大调解”——均要以事实为依据，以公平正义为准绳，但最终得出的结论，是不是一定要各方都能够自愿接受并自觉履行？起码从法律的角度来看答案肯定是否定的，否则还要国家强制力作甚？然而，在目前的矛盾纠纷解决机制下通过“大调解”的方式，显然不仅在形式上实现并满足了某种文化心理的需要，而且在一定程度上也确实呈现出矛盾双方对调处结果的自愿接受与积极履行的美好态势。但仅有这种表象就足够了吗？对每一位法律人而言，法院通过法定程序、法定时限、法定形式所确认的法律事实和法律责任，较之调解而言更规范、更具有法律及程序上的正当性，起码这是既有的“法治先例”实证所能提供的有益经验。在法治社会中，法律本身就包含着公平正义的属性，并与社会最基本的道德规范保持一致。而人们对司法程序的排斥，也有着极为现实自身利益需求，但这并不能作为证明司法本身不能够作为有效处理重大疑难矛盾纠纷的最佳手段。^[13]诚然，矛盾纠纷并非都应该、也没有必要都经由司法程序去化解解决，但在某种民事矛盾纠纷已经具备了被纳入相对严格而固定的法律化解决机制时，甚至在现有的“非法律化”纠纷解决机制已经呈现出一定规律性的负面作用时，我们不能只面对“大调解”所带来的表面和谐而欢呼，而像鸵鸟一样回避现有矛盾纠纷解决机制中的深层次问题。某种社会纠纷解决机制的建立与完善，不应当仅仅为了让某种相对激烈的矛盾纠纷得以“从快从速”式解决，更应当着眼于在整个社会发展过程中，实现更加合理而先进的制度的构建。

至此，笔者想到了我国已经开展了三十年的普法工作。不仅仅是基层普法工作目前仍停留在依靠发放印有几段法律条文的传单、随机播放不停重复的录音录像等形式大于内容的手段进行着所谓的普法活动。单就普法工作的开展理念而言，一直以来都是向民众灌输具体的法律条文，却极少向民众普及现代国家中公民应具备的民主政治常识和最基础的法治理念——前者关乎公民意识的养成，而后者关乎法治意识的生发。也许《刑法修正案（九）》的正式生效，说明执政者在国家层面已经意识到了上述症结，并对诸如“医闹”等某些“不真正维权”行为进行了更加严厉的规范，但希望这不仅仅是一个象征性的开始。

The Evolution of the Personal Dispute Settlement Mechanism under the Intervention by the Public Power：Take the Petition Interrupted by the Corpse as an Example.

Wu Guoyang

Abstract：In the field of the categories of rural civil disputes，the disputes caused by the abnormal death is the most fierce and the most difficult to be resolved.Till now，the solution of this kind of dispute mainly relies on the official-folk coorperation.With the promotion of the grand mediation in recent years，there appears some new spacial phenomenon in the categories of rural civil disputes of the abnormal death，and the petition interrupted by the corpse has become a typical case.Those situations show that the categories of rural civil disputes of the abnormal death face unavoidable problem，that means some institutional defect in dispute settlement mechanism，that lead to an impossibly difficult problem and arises repeatedly.And as a result，there appears a game between the public power and the private rights，which means a gap according to the requirement of the rule of the law.

Key Words：abnormal death；dispute settlement mechanism；mediate；rule of law

【注释】

[1]吴国洋，曲阜师范大学法学院研究生，山东律苑律师事务所律师。

[2]本文探讨的非正常死亡矛盾纠纷，仅限定于民间日常生产生活中公民的意外死亡引发的私人之间的民事纠纷，并不涉及如“看守所内犯罪嫌疑人非正常死亡”之情形。全国每年非正常死亡矛盾纠纷的权威汇总数据未见公开报道，但从散见于各市县（区）司法行政网能够公开发表的对辖区内非正常死亡矛盾纠纷成功调处的信息报道来看，其数量已经足够支撑上述判断。

[3]在T市，乡镇或街道设立的调解中心并非严格意义上的行政或事业单位，其与司法所、人民调解委员会几乎合而为一。但调解中心开展矛盾纠纷调解工作时其组成人员主要依靠但不限于司法行政工作人员，有关综治委成员单位的工作人员都可能临时加入组成工作组共同开展工作，这也基本符合“大调解”的形式要求。然而，从法律上看调解中心的性质并不明确，各地区之间差别很大，甚至有些混乱。(www.xing528.com)

[4]最为典型的例子：2008年6月28日下午，因对贵州省瓮安三中初二年级女学生李树芬死因鉴定结果不满，死者家属聚集到瓮安县政府和县公安局上访。在有关负责人接待过程中，一些人煽动群众冲击县公安局、县政府和县委大楼，最终酿成严重的打砸抢烧突发事件。

[5]详见2007年中共中央发布的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。

[6]在传统文化中，丧葬仪式的礼法无不体现着生者对逝者的尊敬，也是亲族宗法的核心部分。而尸体作为上述内容的直接承载物而被用于申冤抑或索赔，自古有之，近现代以来更是屡见不鲜。参见尤陈俊：《尸体危险的法外生成——以当代中国的借尸抗争事例为中心的分析》，载《华东政法学报》2013年第1期。

[7]事实上，正是由于社会维稳这一高压线的存在，不仅出现了“强势而雷厉”的维稳型官员，也出现了某些以上访为职业的“上访专业户”，更出现了以有组织截访、打击上访人员为手段的产业链。目前中央政法委已经意识到这方面存在的问题并及时调整，改进了部分信访规则和信访考核项目。

[8]当然，就责任方当事人最终可能会承担一定的行政责任、甚至刑事责任，但这不影响非正常死亡矛盾纠纷的民事属性。

[9]古罗马法律格言，镌刻于罗马法院广场自由女神雕像的后部。

[10]此处的司法救济仅限定于传统意义上狭义司法审判，不包括法院调解、甚至诉前调解这种所谓的“能动司法”。能动司法仅仅是特定条件下的历史产物，而外在能动性本就不是司法权应有的属性。一个值得关注的现象是，2015年最高人民法院的工作报告中未再出现能动司法，这或许是对之前能动司法的低调纠正。

[11]此种情况多发于立案登记制实施之前，立案登记制实施后理论上人民法院一般情况下对于起诉案件不得拒绝受理。

[12]值得注意的是，当法院的派出法庭已经事实上成为“大调解”模式中的成员单位时，我们不得不质疑司法的中立性到底体现在何处。

[13]近些年来诸如“1元侵权赔偿”等案情简单的微小额民事诉讼即便在各种浪费司法资源的质疑声中仍然屡见不鲜，反观案情复杂、索赔额动辄喊出百万的非正常死亡民事纠纷，更没有理由不能或者不适合通过司法救济解决。