纠纷解决机制需实用主义原则

刑事和解的探索实施以及从不成文规则到成文规则的发展，实际上遵循的是实用主义的原则，所谓实用主义在此语境下并非贬义，相反，是在刑事问题处理与纠纷解决过程中，立足客观实际，以法律调整的有效性和社会效果的整体性为目标的理性选择。这种实用主义首先体现在探索刑事和解以解决纠纷、化解矛盾为出发点。根据一项内部统计显示，2005年至2009年五年间，全市公诉部门受案数年均增幅10.6%，与2000年至2004年五年相比，受案总数上升55.6%。^[21]不断增加的办案数量让司法成本不断上升，也让司法人员不堪重负。而这些刑事案件中虽不乏严重的暴力犯罪，但更多的其实是大量的轻微刑事案件。据统计，2005至2006年上海市检察机关公诉部门受理的2.6万余件公诉案件中，轻微刑事案件约占到案件总数的60%以上。^[22]这些轻微刑事案件，虽然犯罪情节并不严重，犯罪人主观恶性不大，但这类案件的侦查、起诉过程所耗费的司法资源并不见得比那些严重刑事案件少，相反，一些案件由于涉及民间纠纷、邻里关系、情感纠葛等，处理起来反而费时费力，缠访缠诉的现象也是屡见不鲜，司法机关疲于应对这类轻微却烦琐的案件，致使一些严重刑事案件反而得不到深入的处理。刑事和解既是化解民间纠纷的需要，也是提高诉讼效率、减少司法成本的一项选择。

实用主义也体现在对公权与私权、刑事与民事的关系的认识上更加理性而现实。长期以来，人们习惯于认为，公权与私权泾渭分明，刑事与民事性质迥异，因而犯罪控制属于国家事权，犯罪问题只能以刑事措施解决。然而，随着经济社会的发展，人们发现，一方面，国家本位的犯罪控制体系并非完美，国家的触角不可能伸展到社会的每一个角落，而犯罪的触角，恰恰无孔不入；另一方面，传统的刑事措施既无法全面有效地遏制犯罪，也无法给被害人带来足够的救济。因此，刑事法律的实效性问题在一些地区表现特别明显，刑事案件“私了”的现象屡见不鲜。刑事和解制度尊重了客观现实，兼顾了国家权力的权威性和私人权利的客观性，以纠纷解决为出发点，将民事处理机制与刑事处理相结合，将民间纠纷处理方式导入正式规则，将私了的“非程序性”转化为和解的“程序性”，将私了的“私密性”转化为和解的“透明性”，联合民间力量参与案件处理，提升普法效果和办案质量，同时和解机制也迎合乡土社会案件解决偏好，促进熟人社会的和谐稳定。^[23]

实用主义还体现在刑事和解的具体制度设计上兼顾原则性与灵活性。比如，在案件适用范围上，刑事和解从非正式规则到正式规则的发展过程中，适用范围逐步扩展，从最初仅仅局限于发生在邻里间的轻伤害案件，逐步扩展至轻微的刑事案件，至刑事和解正式入法时，适用的案件范围已经大为扩展，甚至将渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也纳入刑事和解范畴，这体现了对司法实践的认可与尊重，也体现了现实、理性和审慎的态度。再比如，刑事和解实践过程中以矛盾化解和纠纷解决为中心，在确保刑罚严肃性的同时，鼓励多种形式而非单一形式的和解措施，既认可检察官主持下的和解，也允许当事人之间的自行协商，也积极鼓励和引导调解组织参与和解。为了达成更好的和解效果，有些基层检察机关还主动邀请居委会、村委会等基层组织、社区组织共同参与调解，通过召开听证会等形式让律师等专业群体参与到刑事和解中来，强化了刑事和解的效果。

From Informal Rules to Formal Rules Taking the Formation and Development of the Contemporary Criminal Reconciliation System as an Example

Lin Yiming

Abstract：Criminal reconciliation is originated from ancient Chinese cultural tradition of“non litigation”and“harmony”，as well as folk customs of private mediation.But during the process of learning Western rule of law and establishing our own country's modern legal system，criminal reconciliation was excluded from the category of law.In recent years，with the judicial practice department's continuous exploration and practice，the value of criminal reconciliation was rediscovered and paid great attention，criminal reconciliation has gradually transformed from initial informal rules to formal rules and eventually become statute law.From the development process of criminal reconciliation，it can be seen that it is essential for folk customs to enter criminal legislation，but it must meet necessary conditions，and need repeated test by judicial practice.

Key Words：informal rules，criminal reconciliation，folk customs

【注释】

[1]林仪明，华东政法大学博士研究生。

[2]胡峥：《刑事和解有待破题立法》，载《民主与法治时报》2008年8月11日，第A10版。

[3]据统计，2005至2006年，上海市检察机关公诉部门受理刑事犯罪案件2.6万余件，其中由民事案件转化而成的轻微刑事案件约占刑事案件总数的6成，主要是邻里之间的伤害案、轻微财产损害案和部分轻微盗窃案。对轻微刑事案件进行宽缓处理，有利于避免偶犯、初犯等轻刑犯在管教期间因“交叉感染”而染上新的恶习，化解犯罪人和被害人的冲突，也有利于司法资源的合理配置，集中人力、物力查办严重刑事犯罪，凸显打击效果。参见曹玲娟：《上海：探索公诉阶段刑事和解制度》，载《人民日报》2006年8月17日，第4版。

[4]《上海检察机关3年和解刑事案件成功率超八成》，载《上海商报》2010年8月13日，第1版。

[5]根据该《意见》的规定，轻微刑事案件主要是指对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑，具有犯罪情节轻微、初犯偶犯、真诚悔罪、积极退赔、挽回损失或者取得被害人谅解等酌定从宽处罚情节的犯罪。另外，特殊群体如70周岁以上老年人、25周岁以下在校学生以及正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的犯罪，虽不具有前述情形，但综合案件具体情况，认为犯罪嫌疑人、被告人主观恶性不大、危害后果不严重的，也可以予以宽缓处理。

[6]据笔者统计，2007—2009年检察机关处理的290起刑事和解案件中，轻伤害案件167件，盗窃案件32件，交通肇事案件45件，诈骗案件22件，职务侵占、抢劫等其他案件24件，分别占57.6%、11.3%、15.5%、7.6%和8.3%。

[7]根据相关样本分析，在成年人公诉案件中，检察机关主持和解占56.5%，委托人民调解占20.3%，当事人自行和解占23.2%，且自行和解比例呈逐年上升趋势。在未成年人公诉案件中，检察机关主持和解占8.6%，委托人民调解占36.6%，当事人自行和解占54.8%。参见张勇、顾文、林倩：《刑事和解中检察机关能动司法的制度选择——基于上海经验的实证研究》，载《政治与法律》2010年第11期。这个实证调研在统计刑事和解主持的时候忽略了另外一种情况，即通过犯罪嫌疑人所在基层组织主持促成刑事和解的情况，根据笔者了解，这种形式虽然为数不多，但在公诉实践活动中的确存在。在处理一些邻里纠纷案件中，个别有经验的资深检察官会邀请居委会等基层组织共同参与，促成当事人和解，取得比较理性的效果。

[8]上海在人民调解制度上具有自身优势。早在民国时期就已经建立了民间调解机构，新中国成立之后上海市政府颁发了《上海市市区接管委员会办理调解案件暂行办法》等文件，开始了人民调解的组织建设，人民调解工作得到了快速发展，虽然历经“文革”十年的停滞，但在改革开放之后又得到了继续发展，在人民调解的组织机构、工作做法等方面走在全国前列，创造了不少人民调解的先进经验。上海人民调解组织机构比较健全，调解人员素质较高，调解的效果整体较好，为减轻了公检法机关的案件负担作出了积极贡献。具体参见魏晔：《上海人民调解工作的历史沿革、变化发展及其思考》，华东政法大学2001年硕士学位论文。(www.xing528.com)

[9]林中明、张佳楠：《90件检调对接和解案无一反悔》，载《检察日报》2013年5月11日，第1版。

[10]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第544页。

[11]陈卫东：《世纪中国刑事诉讼法学前瞻》，载《中国人民大学学报》2001年第1期。

[12]徐光华：《从历史发展的角度看刑事和解的必然性》，载《刑法论丛》2012年第2卷，第150页。

[13]王作富、但未丽：《刑事和解的刑事政策价值》，载《中国刑事杂志》2007年第2期。

[14]据当时参与启动刑事和解制度的人士所言，“现在许多人将刑事和解探索的背景归于西方社会的‘恢复性司法’理念。其实，刑事和解‘杨浦模式’形成之初，尚未有上述提法，纯粹取决于杨浦的区域特点和刑案特色”。参见胡峥：《“刑事和解”有待立法破题》，载《民主与法制时报》2008年8月11日，第A10版。

[15]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2009年版，第330页。

[16]张健：《民国检察官的刑事和解及其当代启示——以浙江龙泉司法档案为例》，载《中南大学学报》2013年10月。

[17]徐鹏：《“大调解”背景下我国经济、社会和文化权利的司法保障——以〈经济、社会和文化权利国际公约〉为视野》，载《东方法学》2014年第2期。

[18]陶杨：《刑事和解的中国语境——从“枫桥经验”说开去》，载《山东警察学院学报》2007年第1期。

[19]苏永生：《中国藏区刑事和解研究——以青海藏区为中心的调查分析》，载《法制与社会发展》2011年第6期。

[20]武斌、罗边伍呷：《国家法制统一视野下民族习惯法对刑事司法的影响与应对——以四川凉山彝族自治州为例》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第1期。

[21]数据来源于2000年至2009年《上海市人民检察院工作报告》。

[22]曹玲娟：《上海：探索公诉阶段刑事和解制度》，载《人民日报》2006年8月17日，第5版。

[23]陈小彪、佘杰新：《乡土社会刑事法律实效研究——从“游离”的刑事私了到“规范”的刑事和解》，载《广州大学学报（社会科学版）》，第14卷第3期。