习惯法适用5W1H分析 - 民间法第17卷

上文是从学理的角度对习惯法如何才能直接作为裁判规范进行分析，但在实践操作中，法官对法理知识掌握的水平参差不齐，理论上的定性分析无疑会给法官过大的自由裁量权，很可能发生像姜堰法院2000年到2003年间的“婚约返还彩礼纠纷”案的情况，出现同案不同判的不理想现象。笔者试图为习惯法的适用寻求到一个更具实践操作性分析方法，最终决定采取广泛应用于管理实践中的5W1H分析法^[48]，对习惯法的直接适用与否进行判断。

1.适用什么内容的习惯法？（What）

习惯法的内容复杂多样，不可能对其全部内容做出具体详细规定。但若要将习惯法直接作为裁判规范，其内容必须满足以下要求：第一，习惯法的内容不得影响到国家的公共秩序，这既包括政治的公共秩序，也包括经济的公共秩序。第二，习惯法的内容必须是善良风俗，即指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。^[49]第三，习惯法的内容必须具有权利义务之分配可能性，其内容要对一定区域内的群体具有实际约束力，并且这种约束力还需要具有普遍性。第四，习惯法的内容必须符合法律精神和原则，不能违背国家法的相关规定。如果习惯法的内容不能够完全的满足上述情况，那么其便很自然地不具备直接适用的资格。

2.适用哪个区域的习惯法？（Where）

习惯法的内容与形式多样，不同区域、不同民族之间的习惯法也存在差别。因此，习惯法的效力范围应予以限制，不得对其效力范围之外的人设定义务从而损害他们的合法利益。^[50]在司法实践中，最容易对适用哪一区域习惯法产生疑问的，就是某一习惯法区域的公民在其他习惯法区域的行为所产生涉及习惯法的民间纠纷问题。若纠纷双方皆来自涉及习惯法的民间纠纷发生地以外的同一区域，并且两人所在区域习惯法相同，因纠纷双方早已习惯其所在地同一习惯法，适用共同习惯法更容易令双方接受。至于其他情况，为了方便交易和交往等，使交易或交往的一方当事人不需在交易或交往前必须了解对方当事人的习惯法，应采用纠纷发生地的习惯法。因此，笔者认为若涉及习惯法的民间纠纷中的当事人双方皆为同一习惯法区域公民，适用其共同习惯法，否则适用涉及习惯法的民间纠纷发生地习惯法。

3.对哪个主体适用习惯法？（Who）

对其直接适用习惯法的主体必须是处于习惯法约束的范围之内。即双方当事人既要了解习惯法的存在，又要受到该习惯法的约束。因为作为习惯法的规范，其效力很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，这种效力来自同意，而不是制定。^[51]评判双方当事人是否应该受到习惯法的约束，在搜集大量证据的基础之上，法官还需要针对以下几点进行综合考虑。第一，考虑区域问题，即该习惯法纠纷是否发生于习惯法所约束的区域范围之中；第二，考虑民族问题，即双方当事人是否属于该习惯法应约束的民族；第三，考虑特定群体，即双方当事人是否经常活动于该习惯法所约束的特定群体之中。对于不在习惯法约束范围内的主体，不能够直接适用习惯法进行裁判。(www.xing528.com)

4.如何确定适用习惯法的时间性问题？（When）

在确定习惯法存在的时间性问题之前，应首先明确一点，对于过期的习惯法，一定不能直接适用。古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，^[52]能够直接适用的习惯法，必须是长期且稳定存在的习惯法。确定习惯法存在的时间性问题，也即是确认习惯法过去是否存在，现在是否依然存在以及未来是否将会持续存在的问题。在确认习惯法存在的时间性过程中，法官可以通过搜集大量的证据来确认习惯法过去及现在的存在情况。但是，对于未来能否持续存在以及存在的时间难以确定，笔者建议可结合以下几点进行综合考虑。第一，考虑该习惯法目前所覆盖的区域范围和人口范围；第二，考虑该习惯法所覆盖的人群的平均年龄；第三，考虑该习惯法与现代法律精神的趋同程度。只有在习惯法的时间性合理的情况下，法官才能直接适用习惯法进行裁判。

5.适用习惯法的原因是什么？（Why）

习惯法的适用可以弥补国家法的局限性。国家法是将人们的具体行为进行高度地抽象所得出的规范。因此，国家法在处理具体的社会活动时，常常表现出一种滞后性和僵化性，而习惯法的适用可以弥补国家法的这些局限性。只有那些以某种具体的和妥协的方式，将刚性与灵活性完美地结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。^[53]此外，习惯法的适用可以实现实质正义，因为单纯的法律正义也并非一定是实质正义。法官要反省自己的思想，追寻影响或引导他得出结论的种种影响力，掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的形式和实质等。^[54]由此可知，习惯法这种自生自发形成的规范最大程度上满足了人们心理对正义的追求。因此，在司法裁判过程中适当地考虑习惯法的适用，能够保证裁判更具合理性。

6.如何直接适用习惯法？（How）

在涉及习惯法的民间纠纷案件中，当国家法中未明确规定习惯法所涉及的民间纠纷时，法官对案件事实和法律的认知就起到了至关重要的作用。国家法有其自身的权威性，因此不能简单地直接适用习惯法作为定案依据，但习惯法作为一种经验法则会对法官的思维和行动产生影响。我们既要承认习惯法在司法审判过程中的地位，又要通过某些制度去规制习惯法在司法审判过程中的作用。笔者上文对5W的分析已经严格地限制了习惯法直接适用的条件，只有完全满足上述五个条件才可以直接适用习惯法。因此，法官在涉及习惯法的民间纠纷的司法审判中，可以严格地按照5W的分析去考虑习惯法能否直接适用的问题，从一定程度上去限制法官的自由裁量权。