现代权力分立：民间法边缘化

西欧的绝对主义制度在18世纪末达到顶峰，绝对主义在其上升时期为民族国家的发展提供了巨大的凝聚力，甚至一度给各个民族带来辉煌和荣耀。但是，当民族国家业已形成、国内秩序尘埃落定之后，绝对主义的弊端便暴露无遗。历史的辩证法需要克服绝对主义的反题，这样，反对君主专制、倡导民族自由的呼声，在18世纪末和19世纪初最终结出硕果，现代民族国家相继最终形成。在制度形态上，与近代民族国家的绝对主义的集权制不同，现代民族国家基本上都采取权力分立制度，而权力分立制度在逻辑上更加导致习惯法的边缘化。

洛克在其17世纪末的《政府论》中便提出了权力分立初步构想，将国家的立法权和对外权、执行权分开。^[21]洛克的理论是对17世纪英格兰君权神授的绝对主义理论的反动，法律被设想为一种出自于立法者理性的产物，因为社会的管理和纠纷的解决均需要一种权威的规则，而根据社会契约这种规则只能由立法者提供，立法者设定规则的依据是公共福利。在洛克的理论中，并没有习惯法的位置。孟德斯鸠进一步推动了权力分立的思想，他将国家权力分为：（1）立法权力；（2）有关国际法事项的行政权力；（3）有关民政法规事项的行政权力。其中，第三种权力被孟德斯鸠称为司法权。^[22]孟德斯鸠的理论是对18世纪上半期英格兰政制状况的素描，该理论对美国的创建者们和法国大革命产生了巨大影响，从而在这两个国家得到实践。在独立战争后的美国和大革命之后的法国，在建立立法机构的同时，法院系统作为一个独立的国家权力机构发展起来。权力分立已经成为宪政的基本原则，各种国家权力至少在形式上是由不同的机关来行使。那么，为什么权力分立的理论和实践会导致习惯法的边缘化呢？

权力分立理论起初并不与习惯法冲突。孟德斯鸠认为：“法律应该与……政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的……风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系……这些关系综合起来就构成所谓法的精神。”^[23]可见，在孟德斯鸠看来，风俗习惯是法的精神的构成性要素。他所谓的“习惯”，基本上是一个国家或民族的生活方式的同义语，很类似于后来萨维尼提出的“民族精神”。也就是说，立法者的最根本的任务是认识本民族法律的基本精神，并且表达这种基本精神，在这种理念的指导下，习惯法似乎应该得到一个很理想的地位。

但是，这种推论只是表象的。因为与权力分立理论相伴而生的还有其他一系列观念。首先是国家与社会的两分：因为立法权是国家权力，所以法律是国家的产物，而习惯则被认为是社会的产物，因此，习惯和法律属于两个不同的领域，属于两套相互竞争的社会规范。立法者可以充分尊重习惯，因此可以顺理成章地得出孟德斯鸠的推论；但是，立法者也完全可以将习惯弃置一边另起炉灶，由此制定的法律与习惯毫无关联。即使立法者从习惯中提取素材作为法律的原料，但是由此制定出来的规则却是法律，也就是说，被立法者打上国家烙印的习惯便不再是习惯，而变成了由国家执行的法律。

其次是立法者和司法者之间的关系。一个人不能既当运动员又当裁判员，因此执法与司法应该分立；一个人不能制定规则又适用规则，所以立法和司法应该分开。在三权分立成为制度事实的同时，法官造法的权力在当时的欧洲大陆已经被广泛质疑，甚至遭到制度上的否定。“一种学说上过分夸大的分权理论在此经常引出这样的观点：人们应收回法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编纂迫使他只能是机械的法律运用者。”^[24]根据孟德斯鸠分权理论建立起来的新制度中，根本没有法官造法的地位。法官只能通过解释而适用法律，在大革命初期，甚至法院对立法空白予以填补都被视为背离法律文本。^[25]法国民法典第五条规定：“审判员对于其案件的审理，不得用确立一般规则的方式进行判决。”^[26]这条规则意在禁止法官创制对未来有约束力的一般规则，即否定了法官造法的先例原则，其中当然包括适用习惯规范创制先例。而习惯作为一种“无意识”规则，应当被拒斥于法源地位之外。在这种法律理论的指引下，l804年《法国民法典》没有确立习惯的法源地位，也没有为法官将习惯导入司法判决留下多少自由裁量的空间。使法国民法典生效的法令明确规定，在该法典所涉及的所有问题上废除罗马法和地方习惯的效力。^[27]这个规定废除了习惯的法律效力，从而禁止法官适用习惯裁判案件。可见，在19世纪之初的法国，习惯已经被驱逐出司法，法律制度由开放走向封闭。

所以，当民族国家形成时，习惯法也被放逐了：在欧洲大陆，制度上禁止法官适用习惯法几乎是大陆法系的普遍做法；学理上排斥习惯法几乎是19世纪主流法学的共识；而在普通法国家，民族国家的兴起为现代法理学，特别是法律实证主义定义法律提供了锚点，即国家和主权者，当法律与国家捆绑在一起时，习惯到底是不是“法”就真正成为一个问题了。

The Uprise of the Nation and the Marginalization of the Customary Law

Qi Xiaojie　Wang linmin

Abstract：The Marginalization of the customary law is a common phenomenon during the legal modernizatin in western Europe.The most important dynamical system of this phenomenon was the uprise of the nation.The nation needed the unify the legal system，and eliminated the interference from the local powers and realized the unify of the legislation and the judicature，thus，the customary law lost its foundation of institution.Meanwhile，the efficacy of the law was attributed to the sovereignty by the absolutism，and the customary law lost its foundation of theory.The Separation of powers in modern nations leads to the separation of the legislators and the judges，so the application of the customary law by the judge is not a discretionary power，but a legality decide according to the law，which means the expatriation of the customary law.

Key Words：customary law，legal modernizatin；nation

【注释】

[1]齐晓洁，曲阜师范大学法学院2014级研究生。

[2]王林敏，曲阜师范大学法学院副教授。

[3][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。

[4][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。

[5][法]菲利普·内莫：《教会法与神圣帝国的兴衰——中世纪思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第374页。

[6]国王对其领地的控制是与他自身的财力和实力密切相关的，比如路易七世在位期间，他能够投入战场的兵力很难超过400个骑士；到了13世纪初，菲利普·奥古斯丁可以直接组织一支3000人左右的小型军队（参见[法]乔治·杜比主编：《法国史》（上卷），吕一民等译，商务印书馆2010年版，第370页）。在15世纪时，查理七世的军队从未超过12000人，而当时法兰西的人口则有1500万之众。参见[英]佩里·安德森：《绝对主义国家的系谱》，刘北成等译，上海人民出版社2001年版，第84页。

[7][法]乔治·杜比主编：《法国史》（上卷），吕一民等译，商务印书馆2010年版，第370～371页。

[8]张芝联主编：《法国通史》，北京大学出版社2009年版，第60～61页。

[9][法]乔治·杜比主编：《法国史》（上卷），吕一民等译，商务印书馆2010年版，第543页。(www.xing528.com)

[10]王室最高法院由路易九世从御前会议中分离设立，统辖全部王室领地，也受理法王附庸诸侯领地的申诉案件。参见张芝联主编：《法国通史》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[11][法]乔治·杜比主编：《法国史》（上卷），吕一民等译，商务印书馆2010年版，第451～456页。

[12][法]乔治·杜比主编：《法国史》（上卷），吕一民等译，商务印书馆2010年版，第451～456页。

[13][法]菲利普·内莫：《教会法与神圣帝国的兴衰——中世纪思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第375页。

[14][法]博丹：《主权论》，李卫海等译，北京大学出版社2008年版，第25、29、60页。

[15]张彩凤主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社，第86页。

[16]张彩凤主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社，第87页；张彩凤主编的教材中，编者使用的是“法律”这个术语探讨其与“习惯”的关系，但该编者将博丹所论述的“法律”分为三类：自然法、神法、基本法。显然，用这个“法律”来探讨博丹关于习惯法的地位的观点是不恰当的，因为只有制定法才是出自主权者的法律；自然法和神法是出自主权者之外的。在这个意义上，凯利使用“制定法”这个术语才是准确的。参见[爱尔兰]凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2010年版，第159页。

[17][法]博丹：《主权论》，李卫海等译，北京大学出版社2008年版，第60页。

[18][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第210页。

[19][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第207页。

[20][美]列奥·施特劳斯等主编：《政治哲学史》，李洪润等译，法律出版社2009年版，第409页。

[21][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89～98页。

[22][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第155页。

[23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第7页。

[24][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第138页。

[25][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第185页。

[26]《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第1页；在罗马日耳曼法系所有国家的法律中，都有与之相当的条文，只是某些国家可能有一定数目的例外。参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第126页。

[27][美]庞德：《法理学（第三卷）》，廖德宇译，法律出版社2007年版，第525页。