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《民间法 第17卷》第三章:绝对主义理论与习惯法态度

时间:2023-08-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:所以,当绝对君主制在欧洲初步萌芽时,便不乏天才的理论家为其背书,证明其正当性。法兰西的专制主义理论正是在百年战争期间法兰西王国遭遇极大困境的时候提出来的。[15]因此,很自然地,博丹对待习惯法的态度与其同时期的人文主义者截然相反。其次是明示的方式,主权者通过公开的宣示表明自己对习惯的态度。在具体的判决中,法官不会借助于国家制定法律时的理性,而是借助促成统治者制定针对眼下案件的法令的理性。

《民间法 第17卷》第三章:绝对主义理论与习惯法态度

绝对君主制之所以能够获得发展并得到人们的认同,是因为这种制度顺应了历史潮流,满足了时代的需求:中世纪权威分散、诸侯割据的另一面则是混乱,人们缺乏安全感;而只有强大的庇护者才能够提供安全、保障秩序、维护和平。所以,当绝对君主制在欧洲初步萌芽时,便不乏天才的理论家为其背书,证明其正当性。

我们可以看到的现象是,在14—15世纪,理论家们试图将君主们从那些限制君主权力的基本准则的束缚中解脱出来,这些准则是习俗、自然法、教会制定的神圣之法。他们之所以这么做是因为他们认识到,只有强势的国王权力才能保护弱者,才能让和平统治大地,才能以善为本制定法律,才能终结封建时代的“恶的习俗”。[13]专制主义的倾向在法兰西尤为彰显,在意大利也不乏支持者。法兰西的专制主义理论正是在百年战争期间法兰西王国遭遇极大困境的时候提出来的。所以,当百年战争结束后,法兰西几乎毫无障碍地过渡到了查理七世的准专制状态。意大利人之所以倾向于专制主义,则是由于意大利半岛的政治分裂给意大利人造成的巨大痛苦。

在16世纪西欧的专制主义鼓手中,最著名的要数马基雅维利和博丹,前者是意大利人,但是艳羡法兰西的强大君权并以法兰西为榜样,马基雅维利主义后来成为君主专制主义的代名词;而后者则是法兰西人,顺应时代的要求,不遗余力地为绝对君主制辩护。

博丹认为:主权是共同体享有的绝对且永久性的权力,主权意味着权力在力度、作用和存续时间上都不是有限的,而绝对权力的精义在于不经臣民的同意就可以颁布对全体臣民都适用的法律。[14]主权高于任何其他政治权力,不受实在法的限制,可以绝对地、完全地支配人们的财富、生命以及整个国家的权力。从外延来看,主权的内容也极为广泛,如立法权、战争权、委任官吏的权力、司法权以及终审权、铸币权、征税权、管理度量衡、认可习惯法等等。立法权是最为重要的权力,主权者就是立法者,所以,主权就成为一切法律的渊源。[15]

因此,很自然地,博丹对待习惯法的态度与其同时期的人文主义者截然相反。制定法源自主权者,而习惯来自人民;[16]制定法的效力远远高于习惯,制定法可以废止习惯,但习惯不能废止制定法;习惯不能设定惩罚或者奖赏,这属于制定法的功能。所以习惯的强制力具有或然性,只有经过主权者认可之后方能具有法律效力。如果统治者赋予习惯以明确的制裁效力,那么他就使该习惯成为一项制定法。(www.xing528.com)

就当时法国的具体情形而言,博丹认为即使一项普适性的习惯,如果继续适用它所产生的后果日趋明显,国王不必听取等级会议的意见就可以通过颁布法令来废止它。博丹举了几个实例作为佐证。比如一项关于母亲继承其子女财产的习惯,在法兰西北部习惯法区被普遍遵守,但国王既没有召开全国性的等级会议,也没有召集地方的等级会议,就将其废除了。另外一项全国性的习惯规定,在民事案件中禁止使用从女人那里得来的任何证据,查理六世也没有征询等级会议的意见就颁布法令废止了它。[17]

17世纪绝对主义的代表人物是霍布斯。霍布斯认为,实在法是主权者的命令。“命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达。”[18]不成文的习惯只有得到主权者明示或默示的同意才能成为法律。首先是默示的方式:当古老的习惯获得法律的权威时,该权威并非得自于习惯自身的古老性,而是从主权者的沉默推论而来,因为缄默有时就表示同意。当统治者在这方面不保持缄默时,它就不能成为法律了。其次是明示的方式,主权者通过公开的宣示表明自己对习惯的态度。“除开合理的习惯以外,法律家都不认为是法律,而不良的习惯则应当废除。但哪些是合理的、哪些应废除,则要由立法者——主权议会或君主加以判断。”[19]

问题的关键在于,承认或者废除习惯的“标准”到底是什么。霍布斯重新阐释了对习惯法的传统理解,他完全同意时人的一般观点,即法律绝对不能违背理性。可是,这种理性到底是谁的理性?霍布斯认为,这种理性不是学者也不是法官的理性,而是那个人造人——利维坦的理性。在具体的判决中,法官不会借助于国家制定法律时的理性,而是借助促成统治者制定针对眼下案件的法令的理性。很显然,霍布斯的观点是当下成文法至上性思想的一个源头。[20]

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