民族国家在近代的起源与特征

导致习惯法边缘化的最重要的因素是民族国家的兴起。在历史上，习惯法的边缘化程度与民族国家的发育程度同步，可以这么说，当民族国家开始萌发时，习惯法在制度方面就开始遭遇强敌，在学理方面就开始被识别和分离。近代民族国家是在普世的基督教帝国背景中产生出来的，是宗教与世俗两界斗争的结果。西欧民族国家最为重要的发展是政教分离：世俗政权摆脱对宗教的依靠、挣脱宗教的束缚。

中世纪人们有两个世界，一是精神的，即宗教的世界；二是现实的，即世俗的世界。一方面，11世纪的宗教世界统一于天主教会并最终统一于教皇，教皇通过教会建立层级式的集权统治，颁布教会法典，设立教会法庭，除了没有一个明确的疆域之外，教皇的统治具备了现代统治的一切特征。而世俗的世界则四分五裂，由不同君主以及其他不同层次的统治者控制。所以，对当时的人们而言，效忠的对象其实有两个：教皇和封君，但是教皇的权威往往高于世俗君主，因为世俗君主的权威来自于教皇。在教皇的实力大于世俗君主或者教皇和世俗君主能够相互利用的时候，两者能够和平相处。但当世俗君主的实力逐渐增长或者因偶然因素而与教皇出现抵牾的时候，世俗君主就会尝试摆脱教皇的束缚。世俗君主和教皇在硬实力上的此消彼长，使世俗君主具备了摆脱教皇的物质条件。另一方面则是理论上的发展，君权神授理论认为君主的权力直接来自于上帝，而不必经过教皇的中介；社会契约论则认为君主的权力来自于人民，与上帝无关。这样，普世的宗教权力逐步被排斥出世俗国家，宗教事务首先成为世俗国家的内部事务。对世俗国家而言，其治下的民众只有一个身份：臣民或者公民。所以，现代民族国家的第一个典型特征是：国家作为一个法律人格被抽象出来，爱“国”主义成为民族国家的灵魂，国家——最初是君主，后来是抽象的国家实体——成为公民效忠的对象。

民族国家的核心是主权观念，主权是一个国家的最高权力。关于主权的来源问题，在理论上有两种观点：一种观点认为主权来自于上帝，即所谓君权神授论；另一种观点则认为主权来自于人民，即所谓社会契约论。而关于主权的归属问题，也存在两种观点：一种观点认为主权属于君主，即君主主权论；另一种观点则认为主权属于人民，即人民主权论。历史的发展是社会契约论战胜了君权神授论，人民主权论战胜了君主主权论。按照社会契约论的逻辑，根源于大众行为的习惯法应当受到推崇，但是除了卢梭之外，似乎其他理论家均得出了相反的认识。

卢梭把“风尚”即习俗，摆在高于一般法律的位置上。卢梭关于法律的分类中，在政治法、民法、刑法之外，第四种、而且是一切之中最重要的一种就是风尚、习俗。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”^[3]卢梭认为，政论家们认识不到风尚和习俗的力量，从而忽视风尚和习俗，但是其他一切方面的成功全都系于风尚和习俗。只有立法家才会重视和把握风尚的精神。“这就正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好像把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹窿顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石。”^[4](www.xing528.com)

卢梭之所以得出上述认识，是因为他的理论原型是日内瓦共和国这样的同质性极强的小型城邦。但是，“民族国家”由于其历史原因很少由单一的民族构成，在成分来源方面往往十分复杂，因此，很难形成卢梭意义上的“习俗”。而法律却是超越习惯法、消除异质性、形成凝聚力的有效手段，成为民族发展的推动力。主权成了合法性的渊源、定义法律的出发点，而法律成为国家的专属物，社会与国家相对，习惯法也与法律相对。

民族国家形成的过程中，法律的属地性取代了属人性。顾名思义，“民族国家”一定是由某个“民族”构成的，这是民族国家的“人”的要素，中世纪初期政治实体的主要特征是属人性，“法兰克人的国王”这个属人性概念及其背后的观念，要比“法兰克国王”这个属地性概念及其背后的观念出现得早，后者是具有近代因素的观念。近代民族国家与中世纪统治实体的一个区别是自然领土方面的地域性，根据领土确定管辖范围。自然领土在中世纪是领主财产权的构成要素之一，随着身份和血缘关系而继承、传递。因此，英格兰国王会在法兰西拥有领地；西班牙国王会拥有荷兰的领主权，领土之间并不必然存在自然联系。但是，民族国家划分和固定了政治实体的界限，并逐步切断并取代了领土之上的封建纽带。这样，地域就成为确定主权范围的标准。法兰西、德意志、意大利、英格兰，这些概念就成为与特定地域相关的政治实体。

就我们所讨论的“习惯法”概念而言，古代习惯法一定与某个族群相关而不一定与某个地域相关，所以，习惯法最初的特性是属人性而不是属地性，因此，“日耳曼习惯法”是日耳曼人的习惯，而不是日耳曼这个地方的习惯。自西罗马帝国崩溃以来，多数族群都是处于流动状态，直到11世纪之后，各个族群经过数个世纪的变迁才慢慢沉淀下来与特定的地域相关，此后，习惯法才具备了地方性或地方特色，如博韦习惯法就是博韦这个地方的习惯法，布列塔尼习惯法与布列塔尼这个地方的习惯法，习惯法的属地特色凸显出来。近代民族国家的出现，为定义习惯法提供了一个全新的背景，在观念方面导致的一个显著的变化是，在族群习惯法之外，衍生出地方习惯法的概念，即一个国家之内某一地方的习惯法，而习惯法的边缘化过程就是民族国家的国家法吸收、改造、取代地方习惯法的过程。地方习惯法并不一定与族群相关，族群习惯法可能与地方习惯法重合，也可能超越“地方”的更大区域的习惯法。显然，族群习惯法可以超越国家法，而地方习惯法则不可能超越习惯法。