民间法对地方司法机关的影响及同案不同判问题分析

1.法源地位

《合同法》第22条、第26条、第60条、第92条、第125条、第136条、第159条，规定了当事人约定不明或对合同条款有争议时，可依照诚实信用原则和交易习惯进行确认。《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的可以依照当地习惯。这些都是在法律当中，在特定领域对民间习惯的尊重。

在规范二元论义理与规范共同体的统一之下，我们认为需要在法律中对民间习惯给予直接的法源规定。

2015年4月20日，由中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处发布的向社会公开征求意见的《民法典—民法总则》（专家建议稿）中，第二节“法律适用的一般规则”第九条“法律渊源”第2款规定：法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依据习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。^[47]这种立法建议，无疑采取了尊重民间习惯的软化与温情精神。规范二元论的语境需要明确民间习惯的法源地位。

2.规范二元共同体的构建

（1）习惯调查与习惯确认

我们认为，需要构建集习惯调查制度，为立法提供必要的基础。在此可参照民国初年民事习惯的调查方式，由中央国家机关层面负责组织与实施。习惯成就的条件可为“形成时间长且人们理解一致；连续而自然和平地发生效力；合乎情理且确定；有强制性和拘束力，并不是任由选择或抛弃；与其他习惯相协调”。^[48]

同时还应在调查之外，进行常态化的习惯确认程序。这尤其对于变化的习惯具有重要的意义。习惯调查是主动性地进行认定，而习惯的确认是基于主张来进行认定，这既体现在立法环节的征求意见阶段，也应体现在审判工作之中。上文中宗祧继承的案例二以及江苏姜堰的实践，诸如2005、2007年姜堰人民法院制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》（一至六），为构建习惯确认程序和运用打下了坚实的理论与实践基础。^[49]

针对可能不断变化的习惯，我们认为可以根据实际定期开展习惯调查，并且常态化规范化地进行习惯确认。

（2）规范二元式法制体系的贯通

我们认为，应该结合习惯调查与确认的成果，形成贯通法制体系的合力，在规范二元义理结构指导下，进一步消解法律体系中自身存在的矛盾之处，理顺矛盾点，赋予立法活动与立法监督活动以天理人情的同情与悲悯。

我们建议有关国家机关对立法原则与立法监督体系进行进一步的完善，以适应法制贯通与公正需求的双重目标，而在理念与制度上体现规范二元的义理与规范特征，更加具有中国意识与实践情怀。在规范二元式法制体制之下，地方司法机关依据相应的法律援引相关的习惯，可能会因为习惯的不同而产生“同案不同判”的后果。有论者认为，“同案不同判”似与国家法制主义为天敌。诚然，国家法制主义的迷信荼毒甚远，但法制统一与国家法制主义迷信是两个概念。而在规范二元的义理与规范视角下，经确认的习惯本身是法源的一部分，在法律没有明确规定情况下，援用习惯为一般法律适用规则所承认，因而基于习惯不同而产生的“同案不同判”，是在坚持国家法制统一与规范二元的前提下产生的后果，这本身应为法制体系所承认，其影响也可为历史与社会精神所消解，其效力一方面来自于国家强制力，另一方面来自于雄厚的民间确信。国家法制统一与规范二元是统一基础上的二元，与二元谅解上的统一。

（3）权利救济渠道的过程性与终局性的统一

立法、执法与司法是权利保障的不同环节。要实现法制的贯通，消解法制体系中的矛盾，也要明确基于习惯法所产生的权利义务关系的相关地位，赋予其立法的保障。在民事习惯调查、确认与立法的基础以及规范二元基础上，赋予调解机关援引习惯进行调解的权力，并且实现调解与调解效力司法确认，调解救济与司法救济之间的贯通，赋予基于习惯法而产生的权力义务规范以国家强制力的保障。明确调解机关对于同时针对各地不一的实际与司法技艺，最高人民法院得选撷典型性的案例，进行司法指导，并且明确民间习惯适用的基础规范，使得同一习惯环境与类似案件事实之下，基于司法经验而产生的不同判决结果的可能性及其不良影响降至最小，更加体现个案正义的理念，重塑司法权威。

规范二元论体现出个案正义的关怀，二元与统一的兼备以及悲情与复兴的思考，在规范二元论语境下建立以公平正义为统领，以天理人情与法制精神为基础的义理结构，与以国家法、习惯法与民间习惯为主干的规范结构，以及以立法、执法、司法与守法为相互联系的制度结构的法治共同体，符合历史文化的运动规律，公平正义的社会心理。既实现了对法制统一“规模压力”的缓解，又避免了基于习惯差异以及司法技艺不同而造成的法制无序与离隙失当。^[50]当然，规范二元论的义理与结构还有不完善之处，其与现代法治的真正接洽还需要大量的体系建构和制度融合。包括天理人情的心理认同，以及民间确信的法律认定，以及更多更细琐的理论与实践问题，都还需要进一步阐发与完善。而这些都需要论者以及我们更为认真细密的爬梳剔抉，这也是我们进一步努力与学习的动力。“这就如背负千斤重担的樵夫行走于独木桥，眼前似为满目开朗，而脚下却是万千沟壑卷裹着咆哮的水浪。”^[51]

The Modern Reflection Dualistic Norms：Definition，Practice and Value

Zhang Shiqi　Wen Bo

Abstract：Dualistic Norms possess a kind of theoretical tension and institutional flexibility in respond to natural order，the coordination and mutual respect between law and manners contribute to the rule of law and vigorous civil society both in the sense of civilization and practicality.In the fields of justice and mediation，different attitudes towards good customs have produced different social results.Since the expectation for justice of individual case and the establishment as rule of law has aroused the pulse of reformation for a custom-respecting judical order，the notion of Dualistic Norms may well be a solution.

Key Words：Dualistic Norms；empirical analysis；social identification

【注释】

[1]张式奇，深圳大学法学院2012级本科生。

[2]温勃，深圳大学法学院2012级本科生。
本文指导教师为深圳大学法学院孔庆平副教授。

[3]参见於兴中教授于2013年6月13日在北京大学比较法与法社会学系列讲座第四十三期，名为“规范二元论——中国文化传统中关于秩序与纠纷的态度”的讲座信息。http：//article.chinalawinfo.com/Article Html/Article_77292.shtml.

[4]马小红著：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第143页。

[5]於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第15页。

[6]於兴中：《强势文化、二元认识论与法治》，载《清华法治论衡》第3辑，清华大学出版社2001年版。

[7]杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学2004年版，第6页。

[8]《礼记·曲礼上》

[9]严复译：《孟德斯鸠法意》（上册），商务印书馆1981年版，第2页。

[10]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第27页。

[11][日]寺田浩明：《超越民间法论》，吴博译，载《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版。

[12]秋风：《儒家式现代秩序》，广西师范大学出版社2013年版，第166页。

[13]高其才：《中国习惯法论》（修订版），中国政法大学出版社2008年版，第3页。

[14]郭卫编：《大理院判决例全书》，上海会文堂新记书局1931年版，第29页。转引自黄宗智、尤陈俊主编《历史社会法学——中国的实践法史与法理》，法律出版社2014年版，第226页。

[15]如近年被频繁提起的“领导人排位学”，以及重大政治与公共活动中所形成的习惯性规范等皆为此例。

[16]参阅王伯琦《习惯法在法律上地位的演变》，转引自黄源盛著《中国法史导论》，广西师范大学出版社2014年版，第53页。(www.xing528.com)

[17]魏小强：《民间法复兴论纲》，载《民间法》（第十二卷），厦门大学出版社2013年版。

[18]《大清律例刑案统纂集成》卷九，《户律·田宅》。

[19]关于火葬在农村地区推行不利，参见汪俊英：《农村殡葬改革的法社会学思考》，载《学习论坛》2009年第3期。

[20]汕尾市陆丰市XX镇坟地纠纷调解协议书。

[21]张墨宁：《河南“平坟运动”的社会冲突》，载《南风窗》2012年第25期。

[22]於兴中：《规范二元论与古代中国的司法》，载《首届中华司法研究高峰论坛论文汇编（上）》。

[23]（清）王植：《听断》，参见《牧令书》卷十八，清道光二十八年刊本。转引自魏顺光：《清代中期坟产争讼问题研究——基于巴县档案为中心的考察》，载《江汉论坛》2013年第4期。

[24][印]阿马蒂亚·森：《后果评价与实践理性》，应奇译，东方出版社2006年版，第400页。

[25]於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版，第89页。

[26]占善刚：《人民调解协议司法确认之定性分析》，载《法律与科学（西北大学学报）》2012年第3期。

[27]张海涛：《坟地的法律属性及其价值考虑》，载《山东社会科学》2014年第11期。

[28][日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建中、李力译，法律出版社2006年版，第233页。

[29]对传统家庭法中之宗祧继承的废止，可溯至民国时期民法继承编的颁布施行，可参见《最高法院民事判例汇刊》第十二期，第44页。

[30]参见河南省安阳县人民法院民事判决书（2011）安民初字第142号，审判时间2011年8月12日。

[31]参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2011）青民五终字第426号，审判时间2011年5月9日。

[32]胡长清：《论宗祧继承》，载民国时期期刊全文数据库http：//www.cnbksy.cn/shlib_tsdc/index.do.

[33]许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。

[34]如山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2013）青民五终字第2177号。

[35]如甘肃省平凉市人民法院民事判决书（2014）平中民一终字第186号。

[36]许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。

[37]笔者曾就“规范二元论”的相关问题于2015年8月赴广东省汕尾市进行专题调查。

[38]高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第252页。

[39]博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，法律出版社2015年版，第71页。

[40]许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。

[41]俞荣根：《法治中国与中国司法传统》，载《首届中华司法研究高峰论坛论文汇编（上）》，2015年北京。

[42]吕廷君：《论乡规民约的效力基础》，载《民间法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第27页。

[43]董磊明：《宋村的调解：巨变时代的权威与秩序》，法律出版社2008年版，第151页。

[44]许章润、翟志勇主编：《法学历史主义》，法律出版社2013年版，第177页。

[45][美]博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，法律出版社2015年版，第81页。

[46]除此之外，江苏泰州市姜堰区尊重民间习惯的司法实践，也可视为在习惯法领域的有益尝试。

[47]陈国猛、黄鸣鹤：《习惯的文化传承与现代法治价值》，载《首届中华司法研究高峰论坛论文汇编（上）》，2015年。

[48]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第361页。

[49]刘作翔：《传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用》，载《法学研究》2011年第1期。

[50]吴稼祥：《公天下——多中心治理与双主体法权》，广西师范大学出版社2013年版，第88页。

[51]黄宗智、尤陈俊主编：《历史社会法学——中国的实践法史与法理》，法律出版社2014年版，第236页。