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习惯法与个案正义:司法过程与结果的衡量

时间:2023-08-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:由此形成了二元与统一兼收并蓄,共同促进的共同体格局。在现有国家法制主义之下,个案正义需迁就于统一刻板的国家法律。甚或个案正义正是规范二元论的执中之意。有条件地承认习惯法、民间习惯的法源地位,以个案正义的理念衡量司法过程与司法后果,这在一定程度上类似于衡平法理的作用。一方面是在婚姻继承领域大量习惯法的存在,以及一些地区习惯法心理确信的坚固。

习惯法与个案正义:司法过程与结果的衡量

1.二元与统一

规范二元论是义理与规范的统一体。在义理层面,既体现出法治精神与理念,又体现出传统理念所被公认为公序良俗者,同时还有着对历史文化的“温情与敬意”。无论公序良俗、历史文化、传统精神都在很大程度上熟稔内化为世道人心,抑或天理人情,因而义理层面的最核心者,可概括为天理人情与法治精神的二元。义理层面的二元,指导立法、司法的工作,进而形成规范意义上的二元,即国家制定法与习惯法、民间习惯的互尊互济。规范意义上的二元统一在义理层面的二元之下,而义理层面的二元统一在公平与正义社会期许之下。由此形成了二元与统一兼收并蓄,共同促进的共同体格局。

2.个案正义

司法公正不只是一个概念性的追求,而应当是基于司法个案的整体描述。在现有国家法制主义之下,个案正义需迁就于统一刻板的国家法律。而基于规范二元论的架构,国法与民间习惯统一在天理人情与法治精神之下,基于地区的民间确信与差异性的地方习惯,可以回应民众对于个案正义的追求。甚或个案正义正是规范二元论的执中之意。有条件地承认习惯法、民间习惯的法源地位,以个案正义的理念衡量司法过程与司法后果,这在一定程度上类似于衡平法理的作用。[45]而突出法律概念与司法结果的正义性,本身就是对统治阶级工具论的法律概念的修正与良性思索,是对国家法制主义迷信的刻板、失范进行的修补。(www.xing528.com)

3.悲情与复兴

诚如上文所述,民间规范从习惯法向习惯的反向运动,以及习惯法、民间习惯的基础与效力的大范围消解是当代社会所不容忽视的现象,也正是基于这样的预判,多有论者认为习惯法与民间习惯的研究具有强烈的悲情意义,这种悲情失却了展现民间规范与天理人情生命力甚至恢复、重建本土文明的抱负,而是直面日渐式微社会实践,以历满沧桑之眼颓然注视着习惯法的最后夕阳,当隐藏在中国社会中的最后一抹心理确信化为埃土,习惯法也就烟消云散而为文明永远的纪念。

我们认为,习惯法基础与效力的伤逝确有几分悲情意义,但是传统与现代的互动,以及充满现代意义的新古典运动,着实为民间社会活力与规范的复兴提供了力量。而规范二元论也正是这种悲情与复兴交织的结果。一方面是在婚姻继承领域大量习惯法的存在,以及一些地区习惯法心理确信的坚固。另一方面,基于经济与日常生活的实际,一些新的民间习惯正在形成,特别是在交易领域。2015年5月29日出台的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》,便汲取了传统理念当中“亲亲相隐”的合理内核,这也体现出司法释法部门对传统理念、天理人情的尊重。[46]

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