公正期待：调解与判决之间

1.灵活与刻板

基于定分止争与平息社会纠纷的立意，司法行政机关以灵活的方式与便宜的原则主导各领域的民事调解，在坟地纠纷等案件实例中更是直接运用传统习惯进行调解，在收获双方当事人互相谅解的同时，也基本回应了民众的公正关切。2015年4月1日公布的《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第19条规定：调解员在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、交易习惯、村规民约、社区公约和公序良俗，引导当事人达成调解协议。

与调解中的灵活不同，现有的司法审判领域有着较强的刻板性。尽管司法救济作为权利救济的最后一道闸门，规范性与严肃性是其基于现代法治的应有之义，但是其对习惯法与民间习惯的普遍漠视也造成了对公信的贬损。如一起纠纷因调解不成，而进入司法领域，则基于调解主体与审判主体对习惯法与民间习惯的不同态度，会使得民众的期待利益与现实结果之间产生巨大的断裂。而对于坟地的权属与保障于法阙无，更使得民众的事实性权利无法保障，在“千年皆若此，一朝行不通”的普遍质疑中，司法的公信力黯然神伤。

2.经验与公正(www.xing528.com)

国家法制主义的要求是各级司法机关严格司法、公正司法，而其潜在的前提是，严格司法便是公正司法，可见其醉心于法律逻辑的完善与和合，而对现实的境况较少指涉，当然也无权指涉。在对汕尾地区的考察中，我们深切认识到，法官的经验、心理确信的差异，会对习惯法的确认与否产生极大的差异。一般而言，年轻法官更倾向于严格按照实定法进行审判，意即采取否认或形式确认的方式对待习惯法，而有相当经验的老法官，则会综合平衡相关情节，在有关纠纷中，多采用承认民间习惯的方式进行判决。由此经验的差异甚至会造成“同案不同判”的后果，不仅侵损现有的法制体系，更会造成司法公信力的减损。

3.救济与终局

权利的救济是权利的保障。调解中民事习惯的运用，有助于消弭纠纷，在一定程度上是对当事人权利的救济，但是在现存的国法一元体之下，即便是在调解领域坚持规范二元的方法论，很多事实性的纠纷依然得不到司法的救济，也就形成了非终局性的权利救济断裂。若要形成完整的救济链条，克服现有权争的救济难题，就需要修正法制体系中的诸多抵牾之处，理顺国家法制与习惯法、民间习惯之间的关系，让司法真正成为权利的保护伞与公正的避难所。