1.外迫与内生
“从理想的角度讲，只有人们自主型构并自愿认受的秩序才是真正具有正当性的秩序”。[38]民间习惯与习惯法是基于乡土社会的生活实际，并经过千百年的赓续延传而具成的内生秩序，而这样的内生秩序具有相当的民间确信基础，“以公共承认的行为规范委托于人民的记忆中，他们又把他们的经验一代一代地传下去。从而在习惯法的发展中，获得相当的稳定性和继续性”。[39]而观察我们现有的法制状态，依然在很多领域具有浓郁的政治说教色彩，在国家法制主义的统治之下，“法律成为科层制权力自上而下施加的社会控制工具，而不是自下而上的民意真实表达，是政治官僚与技术官僚精心操纵的‘理性魔法’，而不是基层大众生活实践的自然体现”[40]。尽管在现代社会的标尺之下，我们不否认移风易俗的正当性，但否认视民间习惯为敝屣的绝对性。坚持国家制定法的刻板的一元，造成了民间社会的失语与正义剪灭，基于民间习惯的活力与心理确信，这是一种在法制统一相对明晰场域下的混沌状态。
2.传统与现代
“中国古代既有卷帙浩繁的成文的礼典和律典，又有以儒家经义为指导在长期社会生活中形成的处理‘细故’和解决‘细故’纠纷的一整套原则、规则的不成文的‘活法’”。[41]而这些所谓“活法”经社会的土壤培植与传承，在今天依然具有一定的生命力，特别在家庭与继承、婚丧等领域，民间习惯的力量更为突出。而若确如上文判决中所指出的视习惯为“封建糟粕”，而坚持国家法律的一元体系，以移风易俗的巨大“政治勇气”与法制力量推动自上而下的现代造法运动，势必侵损法律正当性的基础，这也就造成了诸如坟地纠纷中，从行政力量到民间社会普遍违法而达致冲突消解的尴尬境地。由此也就造成了传统与现代意义上的法制混沌。(www.xing528.com)
3.基础与效力
习惯法与民间习惯的基础固然有其经济、社会与心理文化等的因素。就当代社会的实证状态来看，我们认为心理的确信具有极为重要的作用。可以说经济、社会与文化等的因素已然糅合在民众的心理确信中，“从而内化为（民众的）行为自觉，必然会出现良好的规则之治”。[42]就习惯法与民间习惯的效力来看，其效力一方面来源于以宗族、行会为主要代表的社会权力的强制，另一方面“来自于乡民对‘地方性知识’的熟悉与信赖，并主要依赖一套与‘特殊主义关系结构’有关的舆论机制维护”。[43]
但是有一点我们必须注意，民间习惯具有极强的地方性，国法一元会造成民间社会与心理确信的被动与失语，而随意且没有规制的运用，意即无度的二元，以及无保障的二元势必造成法制环境的混乱，且基于迥异的地方习惯，可能出现的“同案不同判”的司法后果，是否可为当代社会消解？这些都值得进一步思考。同时，民间习惯的领地在逐步缩减，相较于现代社会与市场经济的扩展，习惯法与民间习惯已然失去了民间社会的主流地位，面对这样一种传统与文明的衰落与悲情，我们是尊重之还是鄙弃之，是坚持一元还是二元都对现实的公正产生了极大的考验。
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