除了案例一与二中的权利论证进路之外,还有一种较为常见的方式,即对“宗祧继承”中的“顶盆打幡”等情形完全不予理会,视其为“封建糟粕”,而完全依照实定法的相关内容进行论证与判决。在类似案件的处理中,承不承认宗祧继承的民间习惯是一个衡量规范一元与二元的重要标尺,而一元与二元的不同尊奉却导致了不同的司法与效果。
1.实质的一元:视宗祧继承与相关宗法仪式为“封建糟粕”
在民国时期移植大陆民法而修订民法典之际,有众多学者对包括宗祧继承在内的中国传统宗法家庭制度予以反思,以“违背男女平等原则”“违自然逆人情”“乱婚制起纷争”[32]等来指斥宗祧继承的流弊。诚然,与近现代民法所倡导的“自然人”的理念相异,宗祧继承的核心基础是“伦理人”的存在,宗祧继承的旨要是被继承人生命与人格的延续,也即通俗意义上的“续香火”。这与通常意义上以个体自由、主体平等为基础的法律理性似有所出入,但是作为国家法律的规范世界,不能脱离于日常洒扫应对的生活世界而存在,尽管宗祧继承的理念与制度在相当意义上不复存在,但在一些地区还具有较强的生活基础与心理确信,其对和族睦亲、庄敬安化的善良风俗具有良好的促进作用,这样的一种存在正是世道人心的体现,而世道人心是法律理性的灵魂。[33]因而我们应该对宗祧继承的存在样态与地区分布、心理确信进行相当的关注,不可将其视为“封建糟粕”而一概否认。
2.形式的二元:承认某些形式作为善良风俗的存在,但主要依据实定法进行确权论证
这样的一种论证路径,就可搜寻到的相关案例来看,是判决中的主流。立嫡与立嗣是宗祧继承的主干制度,而现实中基于宗祧的继承权主张主要涉及立嗣的问题。法院结合不同的案件事实,就立嗣单与遗嘱的关系[34]、立嗣与收养关系以及赡养义务[35]等进行了以实定法为主的论证与甄别。这样的论证进路一方面将以民间习惯为表现形态的权利争议回归到国家法律的轨道上来,既尊重了宗法仪式的善良风俗地位,又实现了法制统一的价值追求,而其实质上是赋予善良风俗以“荣誉”地位,对于案件判决并无实质意义的影响。因而就司法技艺而言,这是一种最为安稳与保险的论证方式。另一方面,它对民间习惯的定位停留在善良风俗之上,特别是只承认民间习惯的形式意义,而不认定其实质内涵,在本系列案件中意即只承认顶盆打幡等行为为善良风俗,而对其他伴随义务与相关权利不予承认,由此在很大程度上剥损了民间习惯权利义务关系的完整内涵。这样的一种有限承认尽管可得法制统一的一时之快,但是会严重影响民间习惯的完整内涵,由此造成秉承该习惯地区民众心理确信与司法判决之间的矛盾与裂隙,不利于公平正义的司法观感,对国家法与习惯法是双重伤害。
3.总体的二元:完整承认民间习惯权利与义务的统一性,结合实定法综合权衡相关法益(www.xing528.com)
作为一种具有浓郁乡土特色与传统气息的系统,民间习惯以及规范效力更强的习惯法都是权利与义务的统一体。完整的承认与尊重可以回应民众的心理期待与公正预期,而“合情合理、入情入理、通情达理”的判决,融化了“中国式法律理性的根本特质,反映的是中国式的庸常世俗理性主义”[36],这对于相关民间习惯具有普遍尊崇效力地区的民众来说就是一种公平与正义。但是,民间习惯与习惯法作为传统理念与秩序的现代传承,有着地域的差异,也有着群体的差异,在此时一方面承认民间习惯权利与义务的统一性可以回应传统的主张,结合国家法的规定可以实现基于现代法制的主张,这种既关涉传统价值与制度,又结合现代法意与法制的“和衷主义”理念不啻为一种善意的尝试。
但是和衷主义的最大难点在于“允执厥中”之“中”,也就是司法裁量的合理限度。经过笔者的走访与调查,[37]在民间习惯与国家法接洽的过程中,至少有司法经验、法官心理确信、习惯差异等因素会对判决结果产生重大影响。如何寻找和衷主义的稳定性,如何通过体系与制度性的构建使得司法技艺对案件公平正义的反面影响最小,是我们需要考虑的问题,本文也将在下文试论述之。
4.否认、形式承认与总体承认
从上文的论述中我们可以看出对于宗祧继承民间习惯的态度有否认、形式否认与总体承认三种层次,尽管个别化的态度表现还不足以显现出由“否认”到“总体承认”的总体运动,但是就实证样态来看,“总体承认”所带来的社会综合效益更加符合法治的现代追求,更加回应规范世界与生活世界相依相伴的法治关切,而现代法治状态本身就应包含着新古典运动在内。
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