解决坟地纠纷的方法-民间法第17卷

1.“礼”与“法”的冲突：调解的开始

本案中调解的开始方式就很值得研究。根据主任的介绍，与本案情况相同，在大多数坟地纠纷中，认为自家坟地被侵占的当事人会首先到政府和派出所报案，希望追究对方的法律责任。然而，大量坟墓的修造与《殡葬管理条例》的规定相违背，若从法教义学的角度来看，依照该条例，政府应该对坟墓“限期责令迁移”，即使不这么做，由于坟地的相关权属于法无据，按照“无权利即无救济”的原则，政府和法院也无法参与处理坟地纠纷，这就在一定程度上为私力救济打开了大门。但是很明显，传统礼俗讲究“入土为安”，强行迁移死者遗体被认为是“伤天害理”“不近人情”的行为，无论是政府部门的强制迁坟以及民间私力救济的简单与粗暴都会招致更大范围的社会无序与伦理毁弃，诸如近年来在山东、河南等地区实行的平坟运动，以及激发的反抗性群体性事件就是例证。^[21]

在此，地方政府无论是出于对传统民俗的尊重，还是维护地方稳定的考虑，都不会采取极端手段逼迫百姓迁坟。当然，政府和法院如果就此袖手旁观，仅靠当事人自己很难解决矛盾，而由于坟地纠纷往往关系到两个家族的尊严，矛盾还会愈演愈烈。在这种情况下，调解委因其自身“群众性组织”的定位和突出当事人意愿的工作特点，最能在此类纠纷中达到消弭争端的效果，自然会受到地方政府青睐，他们会“主动”通知并组织相关当事人开展调解（这实质上是对调解自愿原则的一种突破）。按照於兴中教授的描述，传统中华法治理念贯穿着一种“辩证实用理性”，而其中的实用理性，在很大程度上也是一种伦理理性，它是为了保障正确的伦理关系在自然社会和人类社会中全面落实而产生的，焦点就是人事的融洽与和谐。^[22]我们可以看到，在坟地纠纷的处理中，当地政府既避免自己卷入纠纷，又力求寻找替代方式，帮助双方解决矛盾而达到“息讼”的目的，就是这种实用理性驱动的结果。基于这种实用理性，传统的礼俗与习惯被调节者摆到了调解桌上，借重礼俗，顺延世道人心，这无疑是“礼”对“法”的补充。

2.“礼”与“法”的综合运用：调解的路径

如上文所述，不同于伤害、婚姻、借贷等其他纠纷，坟地的权益不被法律承认的属性决定了在调解坟地纠纷时，完全没有现行法上的依据，但是制定法的缺位并没有限制纠纷的解决，传统礼俗、宗族标准等都给了调解人员更大的选择自由。根据主任的介绍，每起纠纷他们都会到现场勘察好几次，然后到村委会去寻找可能存在的土地权属及其事实证明，还要向附近的父老核实。在查明土地权属之后，就要磨“嘴皮”，反复劝解双方，互谅互让，以乡邻和睦为念，在不伤害风水的情况下，让双方坟地共存，如果侵占方死者已迁入坟中，则尽量不迁坟墓而是代之以经济补偿。在坟地边界纠纷的划界中，尽量使双方占地相当。从这里我们可以看出调解员没有从侵权法的原理出发，找出侵权方然后按照过错比例进行归责，而往往模糊对错，从善良风俗的角度希望当事人各让一步，试图找到双方利益的平衡点。同时，倚重宗族的力量，发动双方族中德高望重的长辈参与调解，在“叶某与吴某坟地纠纷案”调解书中，参与调解人的名单里就有叶氏与吴氏的长辈。这种不简单地判断对与错，而是依据大家都能接受的规范，做出合道德与人情的处理的裁判路径，很明显体现了儒家先礼后刑的司法观念，所谓“言必教而后刑也，既陈道德以先服之”（《孔子家语》）。而大家都能接受的规范，就是在本地区内通行已久，已经在人们心中形成确信的习惯，包括风水、人情、伦理等等。这些产生于乡土实践中的习惯，因契合乡村的精神与实际而自有其生命力，后来者在面对相同问题时，总会自觉或不自觉地回到老路上来。比如，本文中调解人员所经常采用的查明坟地权属方法，与清代广东地区司法人员的手法如出一辙。清人王植在其著作《听断》中，就曾对这种方式做过总结：“坟山之讼，问其户税，有官有私，阅其形图；相近相远，质之山邻；何时殡葬，经祭何人，就供问证，以图核词。”^[23]

当然，调解人员在面对现实纠纷时，必定受到当代强行性法律规范的制约，不可能完全适用习惯。主任特别提到，每次去现场勘查前，都会去镇上的国土资源所核查，如果该坟地落在了耕地红线之内或者是规划公路路旁，就只能劝当事人迁坟，如果坟建在一般的耕地、林地上就尽量保全。同时，现行法律和政策虽然不能被用来裁处争议问题，但是却可以被调解人员用来制约当事人冲动的情绪，有助于调解方案的达成。比如在“叶某与吴某坟地纠纷案”中，在确定叶家旳新坟压了吴家金斗后，吴氏宗亲情绪激动，要求巨额赔偿，并以暴力相威胁。主任向他们陈明，如果调解不成，按照政策，人家一分补偿也不用给。如果发生斗殴，你家的带头者要被判刑，政府可能会强行将你家坟墓迁走。考虑到可能产生的不利法律后果，吴家人放弃了诉诸暴力的念头，接受了主任提出的数额大为减少的赔偿，达成了和解。可见，尽管法律规范阙如，“礼”在坟地纠纷解决中的贯彻，仍然需要强制力，特别是国家强制力的支持，因而不可能完全摆脱“国法”而单独运用。根据主任的介绍，坟地纠纷大概都是通过这种方式处理，达成调解协议的比例很高，调解成功后很少再出现上访或是斗殴等情况。(www.xing528.com)

总结调解方式解决纠纷的路径，就是发挥调解工作本身高度灵活的特点，以本地区民众形成内心确信的情理和习惯作为主要的依据，力求得出最能为当事人所接受的结果，同时也兼顾强行法规范的要求，不伤及社会公益。采取这种路径的目的，无非是得到最具安定性的处理结果，让纠纷得到真正的解决。“后果论”认为，一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决定对世界的相关影响。^[24]按照“后果主义”的标准评价，这种解决路径无疑是成功的。它符合当地民众内心对于公平正义的预期，在个案中做出了最具可接受性的处断，得到了良好的社会效果。

3.“法”对“礼”的救济：调解的司法救济缺位的隐患

行文至此，我们似乎发现，在坟地纠纷的范畴中，调解委员会似可替代法院的角色，定分止争的追求不需司法的参与也能圆满的实现。然而，经过分析，我们认为单靠调解和习惯解决民间纠纷存在着相当大的法律隐患。

依照上文所述，调解往往是在当事人报案的情况下，调解委主动介入而开始的。按照《人民调解法》的规定，当事人不同意调解的，不能调解。当事人在报案时，往往抱着追究对方法律责任的心态，恐怕并不愿意展开调解，调解委主动介入展开调解，有违意思自治。当事人在求告无门的窘境下，若不想私力救济，只能选择接受调解，正如主任所说，“总有一方是被动参与调解”的。救济途径的缺乏和调解机构的过分积极，让调解不再是一种当事人自由选择的纠纷解决机制，具有半强制性的色彩。而调解灵活自由的优点，也恰恰是其相比诉讼不严谨、不规范、严重依赖调解员素质的缺点，不一定总是能得出公平合理的解决方案，其模糊对错的处理方式也不能满足部分当事人寻求正义的要求。由此可见，调解不能取代诉讼，坟地纠纷当事人的诉权应该承认。

更严重的问题是，用调解方式解决坟地纠纷具有相当大的不确定性和非终局性。^[25]坟地尴尬的法律地位，决定了坟地纠纷的调解协议与一般的调解协议不同，不能得到司法确认。首先，《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第四条规定，不属于人民法院受理民事案件范围的，当事人请求司法确认调解协议，人民法院不予受理，这意味着法院不会受理坟地纠纷调解协议的确认。其次，人民法院对调解协议的审查，是实质性审查，调解内容是否合法会影响其效力。^[26]且不论作为调解依据的民间习俗会不会被认为是封建糟粕而不予承认，单单是协议中坟地确权的处理内容就已经因违法而无效了。不能够得到司法强制力保障的调解协议，只能是双方当事人达成的一种共识，其遵守完全仰仗当事人的自觉。如果一方当事人恶意反悔不予履行，除了可能经受一些道德压力之外，没有任何法律责任，另一方当事人与调解人员基本是无可奈何的。虽然根据我们的调查，此种情况并不常见，但是却不能排除其发生的可能性。可以说，在大量坟地“非法”的情形下，通过调解取得的结果，从来不具有终局性，调解协议无须被遵守，还很可能被推翻。