习惯法与习惯的反向运动：民间法

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论者常谓：“法律的前驱是习惯，而习惯又是肇端于道德；所以法律的最初发展，无不是道德意识经由习惯而成文化。”^[16]道德、习惯、习惯法构成了法律的前置演化程序，而习惯与习惯法的差别在于，习惯更可认为是一种单纯的事实，是生活的常规化与行为的模式化，而习惯法具有权利与义务统一的关系，牵涉彼此冲突利益的调整，而主要以社会权力为其效力来源，习惯法是习惯的规范化与“准法律化”。其二者的共同基础为民众的心理确信。

随着国家法制主义原则的确立与中国传统社会基础的逐步消解，传统习惯法的领地在逐步萎缩。司法机关、司法行政机关的相关活动也进一步促进了实证领域国家法制主义的延伸，不可否认的是有大量的民间习惯正在消失，有大量的民间习惯法的规范性越发羸弱。在法治的国家与现代语境之下，确实出现了与习惯法运动方向相异的，甚至是反向的趋势。这种反向运动既有自然原因也有人为因素，^[17]但是我们不能基于此否认习惯与习惯法的活力，一方面，有关婚丧继承等领域以及山东、广东等地区，还有相当数量的民间习惯与相当程度的民众认同；另一方面，在理念与制度上的尊重，意即打破法律的国家主义迷信之后，民间习惯与习惯法的活力似可持续迸发。经过若干年移植的法律制度尽管在移风易俗上起到了巨大的作用，但是其对生活世界的过度殖民也造成了有法不依、有法难依、有法无信等的法律困境，而尊重以习惯与习惯法为代表的原生秩序，似可对圆融法制环境、树立法制威信提供另一种思路。(www.xing528.com)

规范二元论是一种义理与制度并存、传统与现代兼济、事实与规范同频的理念与制度共同体，是相较于现有国家法制统一体而言的一种理想性的架构，尽管这样的共同体在当代法治环境下还未形成，但是就其对民间习惯的尊重与对历史社会的包容来看，其势必弥合民间社会的公正企盼与国家法律的刻板统一之间的伤痕。尽管在调解与审判环节，已展现出对民间习惯的尊重与承认，但是这种尊重很大程度上是基于司法人员的素质与经验，而且也未形成贯通融合的体系，其在带来一定社会优益效果的同时，也带来更大程度上司法公信的危机。下文就调解与审判领域的不同实例出发，探寻规范二元的实存状态，以期厘清规范二元论及其实施与现代法治的关系。