中国环境习惯法的实践：民间法

由于政治制度和社会结构的差异，环境习惯法在我国的命运与上述国家大为不同。在我国现代环境立法中，环境习惯法的命运轨迹大致如下：从形式上看，环境习惯法对现代环境立法的贡献并未以澳大利亚《土著民权利法案》（1993年）、挪威《驯鹿法》（1978年）等专门国家立法的形式，对环境习惯法及其依附的环境资源权利予以确认，而是零散地体现在地方立法的个别条款中，且往往以原则性的规定表现出来，以致影响到实践中的可操作性，如《云南省西双版纳傣族自治州环境保护条例》（2005年5月27日批准）第一章第七条的规定，“各级人民政府应当保护和弘扬各民族保护环境的优良传统习俗和文化”。从内容上看，由于国家一元立法格局的“垄断”，环境习惯法仅在部分地区体现为有限的管护权利和义务。比如在西南少数民族地区的森林资源保护中，国家对山林保护村规民约的认可，仅以环境习惯法在当地山林保护中的管护权利和山林纠纷的调处为限，^[47]而当地村民对森林资源的所有权和收益权，则往往因国家法律的规定而被排除或限制。

可见，就目前的立法现状来看，国家立法极大地压制了环境习惯法的应有空间和功能，仅有日益发展壮大的村规民约极大地体现了环境习惯法在中国当下基层社会的生存状态和与现代环境立法之间日趋紧密的联系。因此，本文以中国当下基层社会中的新型村规民约这一环境习惯法在中国的成功实践形式为内容，探讨环境习惯法与国家环境制定法的关系，以及环境习惯法如何与现代环境立法建立相互沟通的机制。

在本文中，村规民约在两个意义上使用。作为环境习惯法的表现形式之一，村规民约承载了大量的环境习惯法知识内容，是我们不断发掘、整理这一知识传统的重要渊源。作为现代环境立法背景下的规范形式之一，村规民约在环境习惯法与国家制定法之间有着重要的沟通作用，是国家对环境习惯法规范通过认可的方式予以确认而形成的现代环境立法的组成部分。因而，此处探讨的村规民约之所以“新型”，是因为它不同于传统意义上与国家法之间“老死不相往来”的村规民约。新型村规民约既是环境习惯法的表现形式之一，又是环境习惯法进入现代环境立法的重要途径。

作为国家对环境习惯法规范有效性认可的重要形式，村规民约在我国近年来获得了迅速的发展，特别是自2005年以来，村规民约已发展成为我国新农村建设中基层自治性制度的典范。在现有村规民约的各种类型中，有关环境保护和自然资源管理的村规民约占有很大的比例，为基层社会自然资源和环境保护提供了重要的制度依据。本文仅以贵州省台江县阳芳寨《阳芳寨村规民约》（2002年）^[48]、吉林省集安市麻线乡太平村《太平村森林管护村规民约》（2011年）^[49]以及湖南省长沙市所属浏阳市葛家乡金塘村《金塘村环境保护村规民约》（2007）^[50]为例，剖析新型村规民约在当下我国的实践价值。

首先，新型村规民约覆盖面广，且条文设计相对精致。通过对比发现，上述3份村规民约在约束对象上，覆盖了本村（寨）内容关于山林管护或环境保护的全部事项。《阳芳寨村规民约》总共38条，涉及村寨事务管理的方方面面。其中护林规范有10条之多，内容包括防火、防盗、防止滥伐、退耕还林区域保护和风景区林木保护等方面。《太平村森林管护村规民约》共17条，分别就防火、防盗伐、病虫害防治、林区动物保护、涉林纠纷解决等问题做出了明确的规定。而《金塘村环境保护村规民约》的内容包括村级环保规划、环保宣传、牲畜防疫、环境美化等本村环境保护主要领域的创新性规定。就条文的设计而言，新型村规民约在村（寨）实施层面已非常精致、极易操作。《阳芳寨村规民约》第5条的规定是这类条文的典型代表，该条内容是，“引起山林火灾，烧毁1亩以上（含1亩）的，不论是杂木地或松杉地，一律罚款100元，赔偿损失的标准，一般为每亩60～70元。稀有珍贵树种或贵重经济林木的赔偿，依照国家的规定处理”。按照制定法的规范结构理论，该条在假定、行为模式和法律后果等三要素的构成上相当完备，因而在实践中极具操作性。

其次，新型村规民约在规范内容上与国家环境立法相互衔接。在上述3份村规民约的具体规定中，不少条文体现了与环境立法相互衔接的特征。如《太平村森林管护村规民约》第9条规定：“未经批准不得擅自滥伐自己所有的或本林业股份合作公司的林木，违者除按《森林法》予以处罚外，发现一次罚款500元，后果严重的追究刑事责任。”再比如该村规民约的第11条，规定“不准乱收购非法木材，不准借割烧柴等名义毁坏他人、集体林木，违者罚款300元并移交林业部门依法处理”。再比如《金塘村环境保护村规民约》将中心村划分为“禁养区、限养区和宜养区”的规定。该村规民约规定，“中心村上风向500米，其他风向300米内区域以及饮用水源保护区为禁养区。禁养区外的已作其他规划的为限养区，此外为宜养区”。该规定与国家环境立法中的“功能区划制度”极为相近，同时又与传统环境习惯法中将林木分为“神林、风景林、水源林、护道林等”^[51]的分类管护方法相类似，因而新型村规民约既是沟通环境习惯法与国家环境制定法两大体系的桥梁，也是链接传统环境习惯法与现代环境习惯法的通道。从现代环境立法的角度来看，与环境立法相互衔接的特点，使以新型村规民约为载体的环境习惯法更好地融入现代环境法的主流话语体系之中。而在环境习惯法的立场上，新型村规民约与国家环境立法的相互衔接，又使环境习惯法得到了自身规则体系之外其他规则知识的检验甚至补给。

再次，新型村规民约体现了自愿、广泛的村民参与特征。就《金塘村环境保护村规民约》来说，该村规民约不仅在制定过程中充分体现了村民自愿、广泛参与的民主特征，而且这种充分的参与衍生了与该村规民约相伴运行的“金塘村环保促进会”。“金塘村环保促进会”由村里19位德高望重的村民组成，主要职责是“宣传环保知识、督促落实环保规划、监督执行环保村规民约、调处环保纠纷、组织环保自治听证等”。^[52]相比较可发现，传统的村规民约通常体现为“窝郎”“头人会议”^[53]“埋岩会议”^[54]“榔规”“团约”^[55]等形式，然而，由于环境习惯法极强的弹性机能，传统村规民约在当下社会背景中演变为现代新型村规民约。虽然不同历史时期的村规民约在称谓上不同，但均因自发“生长”在民间社会领域，是民众自愿、广泛参与的结果。因而在这一意义上，民主参与机制使不同历史时期的村规民约都具有同质性。显然，体现广泛参与，因而“信息能力”充分的环境保护规范比远离民众参与的国家环境制定法更具有“冷静、客观、慎重与全面”且展现出符合“理性立法的内在机理的……特点”。^[56]

最后，作为对新型村规民约实践的概括提炼，环境习惯法的认可是其在当下中国进入现代环境立法的重要形式。如前所述，国家环境制定法的一统格局压制了环境习惯法应有价值的释放，阻隔了现代环境立法与环境习惯法相互沟通的诸多通道。结合我国新型村规民约的实践，国家对新型村规民约这种环境习惯法形式的认可，无疑是在现代环境立法话语体系中，不断创新基层社会环境保护规范和基础环境自治模式（如“金塘村环保促进会”），克服国家环境制定法的非自足性的有益尝试。

On the Value of Environmental Customary Law as A Source of Law

Guo Wu

Abstract：The special value of theoretical and practical level and the legitimacy as the spontaneous rules are the necessary foundations for the approach of environmental customary law into the modern environmental legislation.It's feasible for the approach of environmental customary law into the modern environmental legislation in the perspective of structural and material constraints.Comparatively，the three approaches of environmental customary law into the modern environmental legislation are direct path，gradual path and indirect path.In China's practice，the new model of village regulations are the main approach and practical form for the approach of environmental customary law into the modern environmental legislation.

Key Words：environmental customary law，environmental statutory law，indirect source of law

【注释】

[1]郭武，法学博士，华东政法大学博士后研究人员，甘肃政法学院民商经济法学院副教授。

[2]沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第302～303页。

[3]创制是制定法语境中立法的主要方式。除此之外，认可已有的其他规则也是立法的一种方式。在现代环境立法中，环境制定法对环境习惯法的认可也在有限的范围内存在。显然，在“认可”这种立法方式中，环境习惯法的法源地位优于其在创制立法中的地位。但无论如何，“认可”仍然是一种立法者意志参与的立法活动，而不是对环境习惯法的完全“复制”，因此在“认可”的过程中，立法者对环境习惯法的甄别和选择仅是一种环境习惯法“进入”现代环境法，尤其是制定法规则体系之中的有限、间接法源。

[4][德]阿图尔·考夫曼：《法哲学，法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期，第1～12页。

[5][德]阿图尔·考夫曼：《法哲学，法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期，第1～12页。

[6]Eugen Ehrlich，Fundamental Principles of the Sociology of Law（1913），trans.By Walter L.Moll，Harvard University Press，1936：488.

[7]张乃根：《西方法哲学史纲（第四版）》，中国政法大学出版社2008年版，第198页。

[8]一般而言，单一制国家结构形式与立法体制的一元制或一级制之间存在对应关系。然而也有学者认为二者之间“不存在必然的对应关系”，在单一制国家结构形式中，地方立法分权是立法权多元的发展趋势（参见孙波：《论单一制国家结构形式与立法分权》，载《河北法学》，2011年第8期）。笔者以为，国家结构形式的单一性与立法权的单一属性之间的对应关系是逻辑的必然，尽管存在分权，但仍然是小范围内的微调，或地方立法分权仅是国家统一立法权的适当让渡。学界也有此种观点，譬如陈俊认为，“享有立法权的主体在其权限范围内通过一定形式的授权，授权有关政权机关根据特定授权要求开展立法活动”（参见陈俊：《授权立法研究》，载周旺生主编：《立法研究》，第1卷，法律出版社，2000年版，第256页）。

[9][美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，韦森译审，上海人民出版社2008年版，第139页。

[10]郭武：《论我国环境保护法的立法模式》，载中国环境法网，www.riel.whu.edu.cn，最后访问日期：2011年11月12日。

[11][美]道格拉斯·C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，韦森译审，上海人民出版社2008年版，第129～130页。

[12]Hayek.The Errors of Constructivism，New Studies in Philosophy，Politics，Economics and the History of Ideas，University of Chicago Press，1978：5.

[13][英]F.A.哈耶克：《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年，第491页。

[14]邓正来：《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年版，第33页。

[15]Hayek.Law，Legislation，and Liberty（Ⅰ/Ⅱ），University of Chicago Press，1973：48.

[16]吴元元：《规则是如何形成的——从哈耶克的“自发演化”论开始》，载《西南政法大学学报》2006年第4期。

[17][美]理查德·A.波斯纳：《法律、实用主义与民主》，李国庆等译，中国政法大学出版社2005年版，第326页。

[18][美]F.普洛格，等：《文化演进与人类行为》，吴爱明等译，辽宁人民出版社1988年版，第261～262页。

[19][美]道格拉斯·诺思：《经济史的结构与变迁》，陈郁等译，上海三联书店1994年版，第20～24页。

[20]高其才：《新农村建设中的国家法与习惯法关系》，载“清华法律学堂”，http：//academic.law.tsinghua.edu.cn。最后访问时间：2011年12月29日。

[21]杜宇：《作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》，载《现代法学》2004年第6期。

[22]刘雁翎：《贵州侗族环境习惯法渊源研究》，载《西南政法大学学报》2009年第5期；邵泽春：《论少数民族习惯法的生态本原》，载《贵州民族研究》2007年第4期；杨士杰：《论云南少数民族的生产方式与生态保护》，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期；马晓琴，杨德亮：《地方性知识与区域生态环境保护——以青海藏区习惯法为例》，载《青海社会科学》2006年第2期；等等。(www.xing528.com)

[23]田红星：《环境习惯与民间环境法初探》，载《贵州社会科学》2006年第3期；郭武：《文化、理性和信仰：民族环境习惯法重生的三个基点》，载《甘肃政法学院学报》2010年第3期；李可：《论环境习惯法》，载《环境资源法论丛》第6卷，第27～40页；田信桥：《环境习惯法与国家法互动机制探析》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2010年第2期；刘艺工，申伟：《中国少数民族环境保护习惯法简论》，载《科学·经济·社会》2007年第4期；等等。

[24]杰克·帕特里克·海斯：《有关荒地的法律基础与管理依据——中国西北部地区环境与习惯法讨论》，张韬译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期；韦志明：《民族习惯法对西部生态环境保护的可能贡献》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2007年第6期；阳相冀，刘辉，马文哲：《论环境习惯法的司法适用》，载《云南财经大学学报（社会科学版）》2010年第5期；等等。

[25]王勇：《‘陇派法学’、‘西北法学’与中国法学发展——‘首届陇籍中青年法学家论坛’的经验与启示》，载《西部法学评论》2011年第1期。

[26]李寅：《〈民族问题五种丛书〉修订再版总结大会召开》，载《中国民族报》2009年12月25日。

[27]纳瓦霍部落的四种习惯法概念有其特殊含义，尤其是customary law和natural law。这两种习惯法不是我们通常意义上所说的习惯法和自然法。其中习惯法是一种狭义概念，特指与各种生灵有关的法，而自然法是指与“大地之母”和“天空之父”相关的法则和理念。参见RAYMOND D.AUSTIN，Navajo Courts and Navajo Common Law：A Tradition of Tribal Self-Governance，University of Minnesota Press，2009：42.

[28]Navajo Nation Division of Education，Navajo Nation 1997 Close-Up Program，Window Rock，Navajo Nation，http：//dine.sanjuan.k12.ut.us/heritage/people/dine/organization/government/tribal_code.htm.

[29]Office of Navajo Government Development，Navajo Nation Government，Fourth Edition，Window Rock，Navajo Nation，http：//dine.sanjuan.k12.ut.us/heritage/people/dine/organization/government/tribal_code2.htm.

[30]RAYMOND D.AUSTIN，Navajo Courts and Navajo Common Law：A Tradition of Tribal Self-Governance，University of Minnesota Press，2009：42.

[31]901.Policy，CHAPTER 9，The Navajo Nation Environmental Policy Act，in Title 4，Navajo Nation Code.

[32]Raymond D.Austin，Navajo Courts and Navajo Common Law：A Tradition of Tribal Self-Governance，University of Minnesota Press，2009：84-85.

[33]Office of Navajo Government Development，Navajo Nation Government，Fourth Edition，Window Rock，Navajo Nation，http：//dine.sanjuan.k12.ut.us/heritage/people/dine/organization/government/tribal_code2.htm.

[34]Resources Committee Navajo Nation Council，Proposed Navajo Nation Council Resolution，20th Navajo Nation Council，2005.

[35]Bartlett，Richard（ed.）The Mabo Decision：Commentary by R.H.Bartlett and the Full Text of the Decision.Butterworth，Sydney，1993a.

[36]National Native Title Tribunal.About Native Title.National Native Title Tribunal，2008；National Native Title Tribunal.Strategic Plan 2009—2011.April，2009.

[37]Commonwealth of Australia（2000）Wik People v State of Queensland[2000]FCA 1443（3 October 2000）.

[38]Frank Brennan.The Wik Debate：Its Impact on Aborigines，Pastoralists and Miners.1998：47；Del Villar，Gim.Pastoral Leases and Native Title：A Critique of Ward and Wik.Bond Law Review，Vol.16.2004：22.

[39]Hunter，Philip.Judicial Activism？The High Court and the Wik Decision.Indigenous Law Bulletin.Australasian Legal Information Institute.Indig Law B，1997：43.

[40]Peter Orebech，Fred Bosselman，Jes Bjarup，David Callies，Martin Chanock.The Role of Customary Law in Sustainable Development.New York：Cambridge University Press，2005：57；Richard Howitt，Rethinking Resource Management：Justice，Sustainability and Indigenous Peoples.Routledge，2001：293.

[41]Elisabeth Einarsbol，Reindeer husbandry rights in Norway，2005，www.galdu.org.Visiting time：2012/1/3.

[42]Richard Howitt，Rethinking Resource Management：Justice，Sustainability and Indigenous Peoples.Routledge，2001：321.

[43]See the Preamble of the Treaty of Waitangi Act in 1975.

[44]Treaty of Waitangi Act 1975 No114（16 December 2010）.http：//wwwl.egislation.govt.nz/act/public/1975/0114/latest/versions.aspx.

[45]Laksbman D.Guruswamy，Sir Geoffrey W.R.Palmer，Burns H.Weston，Jonathan C.Carlson，International Environmental Law and World Order（Second Edition），WEST GROUP：185.

[46]Laksbman D.Guruswamy，Sir Geoffrey W.R.Palmer，Burns H.Weston，Jonathan C.Carlson，International Environmental Law and World Order（Second Edition），WEST GROUP：1174.

[47]胡卫东、吴大华：《黔东南台江县苗族林权习惯法研究》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[48]胡卫东、吴大华：《黔东南台江县苗族林权习惯法研究》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。

[49]集安市农村公共信息网，http：//wwwj.asjj.gov.cn/xxw/index.asp。最后访问时间：2012年1月3日。

[50]胡元娥：《长沙农村环保自治模式调查》，载《中国环境报》2009年12月8日。

[51]尹绍亭：《云南山地民族文化生态的变迁》，云南教育出版社2009年版，第143～145页。

[52]胡元娥：《长沙农村环保自治模式调查》，载《中国环境报》2009年12月8日。

[53]《民族问题五种丛书》云南省编辑委员会：《佤族社会历史调查（一）》，云南人民出版社1983年，第42、44页。

[54]广西壮族自治区编辑组《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会：《广西苗族社会历史调查》，民族出版社2009年，第171～173页。

[55]温佐吾、朱军、吴秋林、吴冬生、马宏勋：《少数民族地区的村规民约与森林资源保护——贵州省都匀市三个布依族存在的调研报告》，载《林业与社会》2003年第5期。

[56]吴元元：《信息能力与压力型立法》，载《中国社会科学》2010年第1期。