民间法与渐进式入法：以澳大利亚立法为例

在现代国家，由于政治结构和环境政策的差异，国家立法者对环境习惯法进入现代环境立法持保守或极为谨慎的态度，认为环境习惯法这一传统知识形态与现代环境法治相去甚远。在这种情况下，上述讨论的直接入法途径是无法实现的，更为常见的一种途径则是渐进式入法。渐进式入法是指首先将环境习惯法有效运用于环境法治实践，在成熟运用的基础上，进而通过各种渠道逐渐进入到现代环境立法的途径。通常，渐进式入法往往借助于环境习惯法赖以生长的民间力量。在民间社会领域，伴随着以环境习惯法为符号的权利诉求的出现和高涨，环境法治实践也将受到影响，并逐渐从被动接受权利诉求向主动实践权利诉求转变。随着权利诉求实践的扩大，相关环境习惯法逐渐进入立法者的视界，并被转化为现代环境立法。

通过比较观察发现，澳大利亚以1993年通过的《土著民权利法案》（Native Title Act）为代表的立法，是渐进式入法途径的典型代表。该立法的通过肇始于1992年的马博诉昆士兰州案（Mabo v.Queensland）案（简称马博案）。由于马博案的代表性，一时间政治领域和社会公众领域对土著民权利的关注被推向了风口浪尖。《土著民权利法案》的通过正是国家立法者对这一广为关注的问题的回应。

1992年6月3日，澳大利亚高等法院签发了一份对该国资源地缘政治有革新意义的判决。该案中，位于托雷斯海峡莫里岛（Murray Island）上的五位土著居民，其中包括马博（Mabo），于1982年5月提出了一项对昆士兰政府当局的诉讼。原告的诉讼主张是获得他们在昆士兰地区已经丧失的关于传统土地和水域的先在权利。直至1992年，Mabo和另外两个原告已经死亡，但高等法院依然确认了他们对于莫里岛土地排他性拥有、占有、使用并受益的永续性权利。该判决的结论可被总结如下：第一，与英国王室相比，土著澳大利亚人拥有更早的统治权；第二，这些权利能够得到普通法的认同；第三，按照预先方案，英国王室能够通过赋予某一特定利益的方式，消除土著民对土地的权利；第四，除非基于某一确定目的而由有效的政府法案取消，土著民权利如同普通法中的财产权利一样永续存在，其内容取决于与土地相关的土著民法律与习惯；第五，在土著民与土地之间失去联系、家族消亡，以及相关法律和习惯丧失的情形下，土著民的权利即告丧失；第六，除让渡给英国王室之外，土著民的权力不可剥夺；第七，消除土著民权利的议案必须符合国家最高立法（如1975年颁布的《反种族歧视法》）；第八，长期被认为是澳大利亚土地与资源管理制度基础的“无主土地”原则不再具有法律上的可支持性。^[35]

马博案之后，澳大利亚基廷工党政府率先对该案判决作出回应并通过了《土著民权利法案》。该法于1994年1月1日起正式实施。该立法旨在使马博案判决进一步法律化，并制定实施策略以增进土著权利的享有。具体而言，该立法的目的包括：第一，为土著民权利给予共识和保护；第二，建立有关处理土著民权利申请的机制；第三，建立能够推动土著民权利保护长效机制的途径。按此立法目的，该法促成了澳大利亚国家土著民权利委员会（National Native Title Tribunal）的成立。该委员会是澳大利亚国家政府机构，属于联邦司法部的组成部分，同时也是独立的专家组织，根据《土著民权利法案》的规定，国家土著民权利委员会与澳大利亚联邦法院紧密合作，通过履行以下法定职责而保护土著民的权利：第一，审查申请人提交的有关权利登记的申请材料；第二，为当事人提供帮助；第三，协助土著民土地使用协议的谈判并对协议的登记进行评估；第四，引导有关土著民权利问题的复审和调查；第五，居中调解不同类型的申请；第六；对特定后续行为调查进行调解、仲裁和指导；第七，保持权利申请清单、有关土著民权利的决定以及土著民土地使用协议。^[36](www.xing528.com)

然而，该法实施两年后澳大利亚高等法院的一份违背《土著民权利法案》的判决引起了各界的关注。1996年12月23日，高等法院就维克土著民诉昆士兰州案（Wik Peoples v.the State of Queensland）做出法庭判决。案件的争议焦点是，依制定法而达成的租约能否对抗土著民权利。围绕这一问题，法院的判决认为，依制定法而达成的租约不能赋予租约权利人以排他性所有权，故土著民权利可依照合同条款和特定目的而与租约权利人的权利共存。但是，当二者之间发生冲突时，依制定法而达成的租约可以对抗土著民权利的存续。^[37]该案的判决被认为是继马博案之后土著民权利保护领域的倒退和错误，是“不完全了解历史”^[38]的判决结果，甚至有学者认为该判决是“彻底非正义的”。^[39]

在政治领域和公众领域引起激烈反应的同时，联邦政府提出“维克10项计划”以回应该项离奇判决。之后，“维克10项计划”成为修改完善1993年《土著民权利法案》并形成1998年《土著民权利法案（修订本）》的重要基础。之后，联邦司法部于2006年12月提出《土著民权利法案》的修订草案，并由国会于2007年通过了修订后的《土著民权利法案》。2009年、2010年、2011年又有新的《土著民权利法案》修订草案被相继提出。随着不断的修订完善，《土著民权利法案》已成为环境习惯法进入现代立法的成功典范，将为土著民的传统环境权利的维护发挥更大的作用。