环境习惯法的专业化发展及其进入现代环境立法的局限性

环境习惯法自身的专业化发展是其进入现代环境立法所不可或缺的材料性要素。显然，只有宏观结构层面国家或国家正式规则对环境习惯法的开放性认同态度，还远远不能使环境习惯法真正进入现代环境立法。“巧妇难为无米之炊”，在环境习惯法自身的材料性“建设”和“储备”相当薄弱，以致无法供给国家正式规则的接纳和摄取时，任何意义上国家或国家正式规则对环境习惯法的“开禁言事”都只能是一句空话。因此，在这一视角下，真正制约环境习惯法进入现代环境立法的原因在于其专业化水平，即知识内容方面的“建设”和“储备”水平。

具体而言，环境习惯法的专业化水平受制于“人”的条件与“物”的条件这两个方面。“人”的条件，是指对环境习惯法进行专业化学术研究的法学家群体；“物”的条件，则是指法学家群体所具体开展的有关环境习惯法知识内容的专业化学术研究。相较而言，“人”的条件的不足，往往造成环境习惯法进入现代环境立法领域的公共话语阻隔。在这种情况下，环境习惯法的重要法源价值无法被现代环境立法的主流话语所获知。同时，现代环境立法的主流话语也因缺乏这种外在的话语权之力的约束，而缺乏对环境习惯法法源价值的尊重。现代环境立法甚至环境司法的主流话语系统，即使在实践中“可能实质性地采纳了习惯法规则，或向习惯法规则作出妥协；但是，整体而言，他们仍然采取了一种消极的、轻视的态度，并不以‘习惯法’为‘法’”。^[21]因此，从“人”条件来看，法学家群体的形成和发展是打破环境法领域公共话语阻隔，进而不断形成和确立主流话语中，环境习惯法的话语权，使环境习惯法的法源价值真正获得应有的尊重的必要条件。

令人欣慰的是，在我国当下，一个专门从事环境习惯法内容搜集和学术研究的法学家群体正在不同的地域和不同着眼点上逐渐形成，并以星火燎原之势发展壮大。内容方面，在较早时候以梁治平为代表的法文化视角和以朱苏力为代表的本土资源视角，以及近年来以谢晖为代表的法律现代化规范理论视角下在对习惯法的总括性、一般性研究的基础上，就环境习惯法这一具体领域开展专门化研究的学术群体，也从民族环境习惯法^[22]、环境习惯法的特殊价值机理^[23]，以及环境习惯法的现代价值拓展^[24]等更加微观和深入的领域开始了初有成效的尝试。从组织形态来看，围绕某一区域或论题进行“集团作战”的组织方式是一显著特点。在中国法学界，这种集团化的“拉帮结派”并不是一件不值一提的事，其价值在于这种专业化法学家群体的发展“是借助一种具有中国特色的传统性资源来推动中国法学研究走向多样化和推动地方法学研究均衡发展的一个重要契机和机制创新”。^[25]因此，如果说区域性法学家群体的区域性问题研究是一种“历史—地理唯物主义”的个体性研究方法论的话，那么对环境习惯法进行法学家职业群体化研究，无疑是一种重视“全方位”中国传统生态知识的普适性方法论视角。而这一方法论的指向，必然是环境习惯法在现代环境立法领域逐渐获得公共话语权。总之，专门法学家学术群体的成长，为打破制约环境习惯法进入现代环境立法创造了公共话语权条件。然而在“物”的方面，围绕环境习惯法知识内容而进行的资料搜集和学术研究水平又如何呢？我们知道，“人”的条件和“物”的条件，是环境习惯法进入现代环境立法主流话语系统的两个必不可少的要件，而且两者之间互为条件。“人”的条件的具备在于打破环境法领域已经形成的公共话语阻隔，使环境习惯法在现代环境立法的主流话语体系中获得话语权和主体性认同。在“人”的条件业已具备的当下，“物”的条件将立足于环境习惯法的公共知识缺位问题，旨在使话语权真正具有话语内容，以实现环境习惯法在现代环境立法主流话语中的建构性价值。从事环境习惯法研究的学者，大多会遭遇到这样一些来自制定法崇尚者的问题或自己研究中的理论尴尬：什么是环境习惯法？当下还有环境习惯法吗？它们有用吗？等等。这些问题或尴尬足以表明，在有关现代环境法的公共知识中，环境习惯法面临严重的缺位性问题。这种缺位性问题往往导致从事环境习惯法研究的学者在遭遇上述问题或尴尬时“言之无物”。因此，环境习惯法虽以“人”的组织外观而具有了形式上的话语权和主体性，但在话语过程中无法解决“言之无物”的尴尬处境时，话语权之“毛”又将焉附？因此，解决环境习惯法在公共知识体系中的空洞问题，是环境习惯法进入现代环境立法的重要环节。(www.xing528.com)

同样欣慰的是，清末民初两次全国范围内的“民商事习惯调查”——施沛生、鲍荫轩、吴桂辰、晏直青、顾鉴平等人整理、编纂的《中国民事习惯大全》（1923年），北洋政府编纂的系列《民商事习惯调查录》（1926年前后），南京国民政府汇编、修订的《民商事习惯报告录》（1930年），新中国成立后1952年到1986年陆续展开的“中国少数民族调查”——即“民族问题五种丛书”：《中国少数民族》《中国少数民族简史丛书》《中国少数民族语言简志丛书》《中国少数民族自治地方概况丛书》和《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》。^[26]以及近年来学者们在实地调查研究基础上进行的环境习惯法内容归纳整理——张济民组织编写的《藏族部落习惯法研究丛书》，包括《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》《寻根理枝——藏族部落习惯法通论》《诸说求真——藏族部落习惯法专论》等三部，高其才整理、编写的《中国少数民族习惯法研究》和《中国习惯法论》，张晓辉编著的《中国法律在少数民族地区的实施》，以及陈金全编写的《西南少数民族习惯法研究》，为环境习惯法在现代环境立法中的话语入场奠定了坚实的材料基础。

无论是官方发起，还是学者自主展开，关于环境习惯法的相关知识和学术研究业已形成了相当可观的资料积累，为环境习惯法进入现代环境立法主流话语体系打破了材料性桎梏。综合以观，从结构性要素和材料性要素两个方面的制约条件考察，环境习惯法进入现代环境立法已具备可行性，且有不断拓展的广阔空间。