现代环境立法的必要性：论环境习惯法的进入

一如我们所目睹的，在法律发展的现代叙事中，各类习惯法的身影已悄然远去，代之而起的制定法似乎成为法律的“本来样态”，以致出现言法必称制定法的大众心理认同。在现代环境法中，情形也同样如此，环境制定法已覆盖了现代环境法治领域的所有角落。那么，在环境制定法发展空前的当下，环境习惯法是否仍有必要进入到现代环境立法之中呢？环境习惯法在文化、信仰、理性等方面对环境制定法的补给和拓展是论证环境习惯法现代价值贡献，包括环境习惯法进入现代环境立法必要性的重要视角。除了这些一般性论述之外，具体在现代环境立法领域，环境习惯法至少在下述三个方面具有进入现代环境立法的必要性。

首先，环境习惯法在理论上具有独特的价值优势。不同于法律教义学方法下的环境制定法，环境习惯法对现代环境立法的积极参与是对法律社会学理念和方法的尊崇，在社会规范系统之间从相互联系与相互影响的角度为增强现代环境法的效果提供理论支持与可能。

法律教义学是源于中世纪注释法学派借用经院神学理论解释圣经的方法解释《罗马法大全》而发展起来的关于法律方法和理念的理论。教义学的特点在于将法律未加检验地、无批判地认为是逻辑自洽的体系，并以此为基础进行纯理性思维。因而在康德那里，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。^[4]法律教义学也同样如此，“法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在”。^[5]即使法律教义学存在批判性思维，也只是在法律规范系统内部进行的自我批评与矫正，而不顾及影响法律发展的系统外因素。法律社会学则不同于法律教义学。法律社会学认为法律规范并不是自给自足的独立体系，不能在法律规范之中勾勒出“法的完整图像”，^[6]而是植根或关联在复杂的社会条件之中。著名法社会学家埃里希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”。^[7]因此，法律社会学将法律置于复杂的社会背景之中，从法律与其他社会现象之间的相互关系中认识法律、批判法律的正当性。

将环境制定法和环境习惯法放置在法律教义学与法律社会学这一组方法论框架之中，我们不难发现：将环境制定法等同于现代环境立法，实为法律教义学的思维方法。而将环境习惯法当做现代环境立法的重要知识资源，则是法律社会学思维方法的体现。显然，法律教义学视角下的制定法中心主义立场忽视了诸种影响现代环境法发展的社会因素，使现代环境法的效果在理论上面临社会供给与支持系统不足的困难。而在法律社会学方法思维中，现代环境立法对环境习惯法的主动摄取和吸纳，或环境习惯法对现代环境立法的积极参与和贡献，是环境制定法规范与社会文化、自然生态等因素相互关联、相互影响的体现。可见，建立在与社会因素相互关联、影响的关系基础之上的现代环境立法，将是一种更具社会效果的方式。与法律教义学思维方法相比较，环境习惯法进入现代环境立法显然获得了法律社会学理论上的必要性。

其次，环境习惯法进入现代环境立法是增强现代环境法治实效的要求。在以环境制定法为主导的现代环境法治虽取得了一定的效果，但仍然存在许多弊端。其中最为显著的弊端体现在如下两组矛盾上：一是环境制定法规范的一般性与现代环境法治实践的个体性和特殊性之间的矛盾；二是环境制定法规范的单一性与规范对象的综合性之间的矛盾。就前者而言，环境制定法规范的一般性体现在其以统一模式、统一规格（比如环境标准等）适用于所有相关领域。在我国的单一立法模式之下，技术性等特点使环境制定法比民法、刑法等法律规范以更为“一统”的面孔昭示于全国环境法治领域。^[8]然而，如诺思所言，同样的制定法规则适用于不同地区时，“尽管规则还是那些规则，但实施机制、实施发生的方式以及行为规范，还包括行为人的主观模型，却都是不相同的”。^[9]在现代环境法治实践中，情形同样如此。在不同的时空条件下，环境法治的具体实践呈现出不同的特点，统一的环境制定法规范、标准针对不同的规范对象，所产生的效果也大不相同。就后者言，在法律教义学的思维中，环境制定法将自身看作是自足的规范系统，而忽视了系统之外因素的作用。然而现代环境法治实践却体现出了综合性的特点。就规范对象来说，基于自然环境要素而产生的人与人之间的社会关系，并不表现为类型单一的具体样态，而往往呈现出极其复杂的综合性特点。特殊区域的自然—社会—生态条件组合形成了独特的综合性系统，而该系统的维护与治理也是法律、文化、历史、经济等因素综合作用的结果。显然，“自足”的环境制定法在规范的王国里，很难应付现代环境法治实践中的综合性要求。(www.xing528.com)

环境习惯法在现代环境立法中的引入将能有效克服上述两组矛盾。一方面，环境习惯法在存在形态和内容上具有个体性和特殊性。从历史视角看，环境习惯法“最初主要表现为生活在一定区域的先民对生存环境和自然状况的直观认识、信仰、依赖、爱憎等情感和对自然环境进行改造而形成的物质形态。这些习惯长期地被人们遵守，并被反复适用于调处人与自然以及与自然相关的人与人之间的关系中，因而形成了具有约束力的习惯法”。^[10]在不同的自然环境区域以及不同的文化社会环境中，环境习惯法在形式和内容上均呈现出明显的差异性。作为特殊的法规范，环境习惯法体现了“时空有宜”的生态规律，具有适应个体性环境治理的弹性优势。可见，环境习惯法在克服了环境制定法“全有或全无”式的僵化弊端的同时，又兼具法律原则意义上的张弛性以及法律规则意义上的恰当性和有效性。因此，环境习惯法进入现代环境立法的意义在于将环境习惯法规则的弹性机制吸收到立法中来，使现代环境立法的实践操作能更好地体现因地、因时制宜的能动优势。另一方面，环境习惯法的产生与特殊区域的自然环境条件和社会文化历史条件紧密相关，并相互交织而成为一个复杂的综合体。在这一意义上，环境习惯法也是特定地域文化历史和自然生态的符号。而且同时，与这一相互交织的综合体的内在契合性使环境习惯法被“锁入”其中，进而使环境习惯法在非正式规则约束的意义上，具有了难以改变或“很难再从中走出来”^[11]的特定路径依赖属性。显然，符号意义和路径依赖的属性决定环境习惯法在特殊区域的环境保护中，有相比于环境制定法的优越性。因此，环境习惯法进入现代环境立法的过程，也就是国家正式法律规则对规则外一系列相关因素和条件的关注。这一过程使现代环境立法在自身规范的有效性和逻辑自洽性之外，又增强了现代环境法治实践中的综合性需要和整体性效果。

最后，环境习惯法进入现代环境立法的必要性还源于其作为自生自发规则的正当性。在哈耶克那里，构筑社会秩序的规则有两种，其一是自生自发的内部规则，其二是人为设计的外部规则。前者如习惯法、宗教规范、习俗等，后者主要是以制定法为代表的人类正式规则。从发生逻辑来看，自生自发的规则源于人类社会的自我进化过程，是“人类行动的结果而非人为设计的结果”。^[12]无论在人类社会的早期，还是当下和将来，自生自发的内部规则一直在非人为的社会文化进化过程中不断发展。其间，“那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的规则取代了或淘汰了”。^[13]这一自发演化和自我矫正的过程正是自生自发规则正当性的体现。而外部规则是“由权力中心或立法者设计、规划，或采取其他方式供给的制度安排，其往往表现为特定组织的特定规则，是仰赖于权力等外部要素形成的外生产物”。^[14]相比之下，自生自发的内部规则才是真正“有助于自由和内部秩序”^[15]的制度形态，是“真正意义上的法律”。^[16]可见，作为自生自发的内部规则，环境习惯法自身的存续和演化所体现出的进化论理性，是其具有规则意义上正当性的证明。

另外，环境习惯法的正当性还表明，制度的进化与制度的建构具有同样的重要性。虽然许多学者提出“阿喀琉斯之踵”在哈耶克的进化论理性主义中难以消解，认为社会条件的剧变往往使缓慢演化的自生自发规则“跟不上步伐而成为进步的拖累”，^[17]自生自发规则并不必然导致帕累托效率最优甚至阻碍进步，^[18]自生自发规则的失灵与制定法的进步之间的矛盾表明“无须法律的秩序”难以建立，^[19]但在这些问题近似“蛋生鸡、鸡生蛋”式的循环追问后，学者们的研究论题又回到了对进化论理性主义的进一步探究中来（如培顿·杨，格雷夫等人），使进化论理性主义还是获得了比构建论理性主义更有解释力的认同。这一认同又进一步证立了哈耶克所设定的自发演化规则优先于外力建构规则的论证理路。循此，环境习惯法是进化论理性主义意义上的规则，而环境制定法则是构建论理性主义意义上的规则。虽然环境制定法在制度建构意义上具有诸多优势，按照哈耶克的论证理路，环境习惯法这一内部规则显然比作为外部规则的环境制定法更具有规则存在与演化意义上的优先权。因此，环境立法在制定法中心主义立场上陶醉于法律规范系统自洽性追寻的同时，也应当以开放的“心态”接纳更具正当性和规则优先性的环境习惯法这一内部规则，使两类各不自足的规范系统在相互融合中实现有无互通、取长补短。