对民族自治地方客观存在的民族多样性和市场经济一体化的必然性缺乏必要的重视，是当下的理论与实务界难以有效解决社会治理实践中的法律需求，妥善处理民族关系的根本原因。因此，在法律变通实践中应解决好以下四个方面的现实需求问题：其一，妥善处理少数民族习惯法的稳定性与变动性之间的关系，为调整少数民族内部的公民关系提供法律制度保障，同时为构建协调具有不同身份的公民关系的法律制度提供知识基础。其二，妥善处理不同民族的习惯法以及习惯法与国家法的关系，探求多元法律文化的共性，促进法律统一，为调整具有不同民族身份的公民关系提供法律制度保障。其三，妥善处理民族自治地方的特殊性法律需求与市场经济一体化的共性法律需求的关系，为市场经济的良性发展提供必要的法律制度保障。其四，妥善处理区域性法律需求和民族性法律需求的关系，为解决公共服务领域存在的不符合平等要求的法律和政策的变革问题提供法律制度保障。为此，各有关立法主体应从以下几个方面推进民族自治地方的法律变通。
第一，加强法律变通的客观基础与法律需求研究。首先，从民族内部的公民关系的调整来讲，习惯法与国家法的冲突大致有两种类型：一是习惯法许可但被法律所禁止的行为，例如早婚、抢婚习俗可能与强奸罪存在冲突；二是习惯法与法律都禁止但在处罚措施上有差异的行为，例如赔命价习俗与故意伤害或故意杀人应承担的法律责任存在冲突。[13]系统认识和把握与国家法存在冲突的习惯法的主要内容、本质特征和生存状态，是通过法律变通解决这些冲突的关键。但当下的理论与实践主要以习惯法的整体性为视角，忽视了特定民族成员对本民族习惯法的认同和接受态度的变化对刑法变通的影响，对为保护整体性习俗而侵害甚至剥夺个人权利、违背尊重和保障人权的宪法原则的现象缺乏关注。其次，从具有不同民族身份的公民关系的角度讲，为不同民族成员的交往活动提供统一规则，是法治建设必须解决的首要问题，而处理好不同民族的习惯法的关系，则是解决此问题的根本前提。但当下的理论与实践主要以特定民族的习惯法与国家法的冲突为对象，忽视了习惯法的人域和地域局限以及由此形成的习惯法的多样性对法律变通的影响，对生活在同一民族自治地方的不同民族的习惯法的共性和差异，以及可能由此而导致的冲突并没有予以关注。再次，当下的理论与实践片面强调对少数民族予以特殊保护的必要性，使得对一些以民族为依据和对象的优惠政策被身份化，而对为什么需要给予特殊保护的事实理由缺乏必要的研究。最后，当下的理论界比较重视有关国家机关如何采取促进经济发展的特殊的优惠政策和措施的研究，而对市场经济背景下，平权主体在生产和交易活动中的法律需求缺乏必要关注。在此背景下，加强民族自治地方法律变通的客观基础和现实的法律需求研究，是有效推进法律变通工作的根本前提。
第二，加强法律变通的根本原则研究。从总体上讲，无论是对民族内部的公民关系或者具有不同民族身份的公民关系的调整，还是基于民族的特殊性而在公共服务供给中对少数民族予以特殊保护，都不能违背宪法规定的民族平等和公民权利平等原则。但无论是理论上和还是实践中，对何谓平等都存在着较大争议，尤其是对法律平等和事实平等、群体平等与个体平等的关系的认识，存在较大的分歧。因此，应以宪法的规定为依托，结合民族自治地方相关法律变通实践，对此进行深入研究。
第三，加强法律变通的重点问题研究。由于传统的法律变通理论与实践一直将特定的少数民族习惯法与国家法的冲突和协调问题，作为法律变通必须解决的根本问题，同时又以其正当性和合理性作为预设前提，导致对法律变通的重点问题的认识错位。因此，在民族自治地方客观存在的民族多样性，市场经济一体化的必然性，以及少数民族习惯法变迁的必然性等客观事实的约束下，准确把握法律变通应当解决的重点问题，对推动民族自治地方的法律变通工作，具有重要的意义。因此，应当从民族内部或具有不同民族身份的公民关系的法律调整、公共服务的法律调整、市场经济的法律调整等几个方面对此进行深入研究。
第四，建构立法与司法相结合的法律变通机制。首先，虽然当下理论界将司法权衡或民间调解，作为协调特定少数民族习惯法与国家法之冲突的主要路径的学者，存在忽视甚至否定立法变通的倾向，但从解决公共服务供给和市场经济调整的法律需求的角度讲，立法变通形式仍有其存在的重要意义。其次，从公民关系的法律调整的角度讲，由于习惯法多元的制约，通过重述认可难以将特定民族的习惯法纳入变通立法，采取泛指认可赋予习惯法以正式法源地位，是协调习惯法与国家法冲突的主要方法。但这一立法转向，虽在形式上解决了变通立法的可行性，但实质上是将习惯法与国家法冲突的解决转移到司法领域，授权法官确定裁断案件须援引的习惯法规则，由此司法成为了法律变通的关键环节。
在此背景下，为有效推进民族自治地方的法律变通，必须建立一个立法与司法相结合的法律变通机制。当下应重点解决好以下问题：
其一，明确司法变通的合宪性。理论界对民族自治地方的司法机关是否有权对法律进行变通尚未达成共识。主流观点认为由司法机关变通法律不仅会破坏法制的稳定性，也缺乏宪法依据。但在变通立法缺位或仅有泛指认可的变通立法时，通过司法路径解决习惯法冲突及习惯法与国家法冲突有其必然性和必要性。为此，应依据宪法及其相关法规定对司法变通的合宪性予以明确。
其二，明确司法变通的范围与限度。由于法学界对民族自治地方可进行法律变通的范围，以及法律变通能否突破被变通法律的基本原则等存在认识分歧，应以宪法为依据，从部门法的角度明确司法变通的范围和限度。
其三，明确司法变通的判准与程序。变通主体应依据什么标准对待选规则能否满足协调习惯法冲突、习惯法与国家法冲突的需求作出判断，是法律变通须解决的关键问题。理论界大都倾向于选择一个外在于规则选择过程的判断标准，来衡量变通方案的合理性。但依据外在于需求主体之外的判准作出的决定，难以体现不同民族及其成员的需求，因此有必要结合程序正义和协商民主理论的要求，明确司法机关进行法律变通应遵循的判准和程序。
The Meaning，Dilemma and Strategy Exploration of Legal Adaption—From the Social Management Within National Autonomous Region Perspective
Tian Fanping
Abstract：To boost the level of economic and social development and secure，as well as improve the livelihood state within national autonomous areas in the multiethnic background，it is crucial to facilitate the legal adaption effectively and realize the juridification of social governance.For not attaching enough attention to some objective factors including multi-ethnic composition，transition of common law as well as integration of economy and so on，all of those make it difficult for current legal adaption to tackle the collision of common law within various minorities and regions，the conflicts of law originating from the transition of common law within the same minority or region，the rationality of legal adaption in the process of offering public service supplied by government and the valid supply of legal requirements in production and trade among equal subjects.Therefore，to propel the legal adaption within ethnic autonomous regions，we should take action from grasping the objective foundation of ethnic autonomous regions accurately，distinguishing the national legal requirements from regional legal requirements，understanding the fundamental principals and key issues of legal adaption to establish a legal adaption mechanism in the combination of legislation and justice.
Key Words：national autonomous areas；social management；legal adaption；legislation；justice
【注释】
(www.xing528.com)
[1]国家民委民族问题研究项目（2015GM007）；四川省西部民族法治发展与创新研究项目（15TD0049）；西南民族大学研究生学位点建设项目（2016XWD-S0301）。
[2]田钒平，西南民族大学法学院副教授，法学博士。
[3]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日）。
[4]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）。
[5]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日）。
[6]田钒平：《如何提升民族自治地方公民收入能力》，载《中国民族报》2013年6月21日，《民族问题研究》2013年第8期。
[7]屈学武：《民族地区刑事变通立法的若干问题》，载《法学研究》1992年第1期；胡启忠：《论民族地区的法律变通》，载《西南民族学院学报》2002年第7期；雍海滨：《论民族自治地方立法变通权及其运用》，载《民族研究》2006年第3期。
[8]王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，载《民族研究》2000年第6期；陈绍凡：《我国民族自治地方立法若干问题新探》，载《民族研究》2005年第1期。
[9]胡启忠：《论民族地区的法律变通》，载《西南民族学院学报》2002年第7期；张晓萍：《试论从习惯到法律的转变——一个司法视角的审视》，载《甘肃政法学院学报》2007年第5期。
[10]胡启忠：《论民族地区的法律变通》，载《西南民族学院学报》2002年第7期；杜宇：《作为超法规违法阻却事由的习惯法：刑法视域下习惯法违法判断机能之开辟》，载《法律科学》2005年第6期；周世中、周守俊：《藏族习惯法司法适用的方式和程序研究——以甘孜州藏族习惯法为例》，载《现代法学》2012年第5期。
[11]张殿军：《刑法变通缺失语境的民族自治地方刑事司法路径》，载《贵州民族研究》2009年第1期；郭剑平：《论民族习惯法在民事司法中的适用》，载《湘潭大学学报》2012年第2期；顾梁莎：《少数民族地区民族习惯法的民事司法适用探析》，载《贵州民族研究》2014年第7期。
[12]周星：《死给、死给案与凉山社会》，马戎、周星主编：《田野工作与文化自觉》，群言出版社1998年版；华热·多杰：《藏族部落纠纷解决制度探析》，载《青海民族学院学报》1999年第3期；扎洛：《西藏农村的宗教权威及其公共服务——对于西藏农区五村的案例分析》，载《民族研究》2005年第2期；张晓蓓、康晓卓玛：《论民族自治区域少数民族纠纷调解机制的建构——来自四川少数民族自治地区的调研》，载《中央民族大学学报》2007年第3期；嘉日姆几：《彝汉纠纷中的身份、认知与权威——以云南省宁蒗彝族自治县为例》，载《民族研究》2008年第4期；张殿军：《民族区域自治地方法律变通的价值蕴涵》，载《青海民族研究》2011年第4期；苏永生：《中国藏区刑事和解问题研究》，载《法制与社会发展》2011年第6期；刘之雄：《我国民族自治地方变通施行刑法之机制研究：以刑事和解为视角的考察》，载《法商研究》2011年第3期。
[13]田钒平：《民族自治地方刑法变通的理论困境与应对策略》，载《甘肃理论学刊》2014年第1期。
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