民间法第17卷：民族自治地方法律变通的现状与问题

从民族自治地方法律变通实践来看，由于各有关立法主体对民族自治地方内部的多民族性和市场经济发展的法律需求等因素的重视程度不够，致使其在价值取向上将法律变通的目的主要定位于为少数民族的权利提供制度保障，提升了少数民族风俗习惯在法律变通中的关注度，在一定程度上制约了法律变通的合理性与有效性。

第一，在公共服务领域，无论是自治机关、还是上级国家机关，都比较重视通过制定法律或政策，对少数民族给予特殊保护，而对这些政策的实施，对长期生活在该地区的汉族可能造成的不利性影响缺乏必要关注。甚至出现了区域性公共服务政策“民族化”的趋势，成为了诱发民族冲突和矛盾的制度因素。而在经济发展的法律保障方面，各有关国家机关比较重视优惠政策和措施的制定和实施，但对调整市场主体之间的生产和交易活动的法治建设，没有给予必要的关注，在一定程度上为资本和人才的引进等设置了制度障碍。

第二，在公共管理领域，由于多民族性的客观存在及其影响，致使在法律实践中既要照顾不同少数民族的风俗习惯，又要协调他们之间在风俗习惯方面的矛盾，同时，还要处理少数民族与汉族在风俗习惯方面的差异，从而增加了法律变通的困难。由此导致迄今为止，除对属人性比较强的婚姻法、继承法等国家法律进行过变通外，对刑法、民法等主要部门法则未进行过相应的立法变通。但在实践中又无法使用国家法来有效解决所有纠纷。主要存在两个方面的问题：

其一，在民族内部的公民关系的调整上，一方面，在国家刑法与少数民族习惯法发生冲突时，既可能导致因当事人不服法院判决，而引发“二次司法”（既由民间纠纷解决机制进行再次裁判）现象；也可能导致执法或司法机关对“两少一宽”刑事政策等的误读甚至滥用。另一方面，在国家民法与少数民族习惯法发生冲突时，如果民众对其所依存和归属的群体的习惯法的心理确信发生改变，在认同习惯法的成员与不认同习惯法的成员在交往活动中发生纠纷，依据该群体的习惯法规则及其实施机制无法对纠纷进行裁断时，也会导致纠纷裁断的困难。

其二，在具有不同民族身份的公民关系的调整上，在155个民族自治地方都居住着多个民族，本质上属于民族杂居区的客观事实的约束下，为不同民族成员的交往活动提供统一规则，是法治建设必须解决的重要问题。而处理好不同民族的习惯法的关系，则是解决此问题的根本前提。但是由于立法变通的缺位，致使相关问题的解决只能由执法或司法部门在处理案件的过程中进行权衡和解决。但由于现行制度对执法和司法机关如何解决此类问题并没有相关规定，由此可能导致对法律的理解错误或不平等适用。实践中对“两少一宽”刑事政策理解和运用中已经出现了此类问题。

从法治社会建设的角度讲，无论出现何种情况，都会对司法权威的树立产生不利性影响，并在根本上制约着有利于经济、政治、文化和社会发展的法治环境的生成。因此，在多民族背景下，如何消解国家法与少数民族习惯法的冲突，以及不同民族的习惯法之间的冲突，为人们的社会交往行为提供统一的法律规则体系，营造有利于经济社会发展的良好法治环境，仍然是民族自治地方在当下的社会治理中必须解决的重大问题。

理论界对此也给予了高度关注，并进行了广泛研究。但从研究立场的角度讲，当下的理论研究主要建立在一个假设的基础之上，即少数民族习惯法是一个民族在其形成、发展和演进过程中积淀下来的知识系统，不仅有一个比较完整的规则体系，而且有一套解决社会纠纷、保障规则运行的实施机制，具有相当的稳定性、权威性和有效性，是其存在和发展不可或缺的重要基础。在此基础上，理论界提出了以下两种消解习惯法与国家法之冲突的路径。

第一，赋予习惯法以正式法源地位。其一，通过民族自治地方的立法机关行使自治立法权，将少数民族习惯法吸纳到自治条例或单行条例之中，使其成为国家实在法体系的有机组成部分。^[7]持此论者的学者进一步指出，当下的立法权限划分和批准程序设计不合理，是导致变通立法缺乏的根本原因。因此，完善立法体制，推进变通立法，是妥善处理二者冲突的关键。^[8]其二，在立法机关尚未赋予少数民族习惯法以正式法源地位，或者由于客观因素的限制不宜通过立法的形式将少数民族习惯法纳入到自治条例或单行条例时，通过民族自治地方的司法机关行使自由裁量权，将少数民族习惯法作为裁断案件的正式规则，使其通过进入国家的司法过程而获得正式的法源地位。^[9]该论者认为，在变通立法缺失的情形下，在某一民族的习惯法与国家法发生冲突时，可通过法院的个案权衡，协调二者的冲突。^[10]有学者甚至认为，法官应当将习惯法作为其裁断案件的直接根据。^[11](www.xing528.com)

第二，充分发挥民间纠纷解决机制的作用。例如藏族的“活佛”，彝族的“德古”等依据习惯法来处理民间纠纷的活动，对发挥少数民族习惯法积极作用，避免国家法与习惯法的冲突就具有十分重要的意义。为解决因变通立法缺失致使民间组织或个人依据习惯法对法院已判案件进行再次裁断的“二次司法”困境，可利用民间解纷机制的调解功能，消解习惯法与国家法的冲突。^[12]

上述理论对民族自治地方的法治实践有着重大影响。在实践中，民族自治地方的立法机关通过行使变通立法权，将一些婚姻、家庭、继承等领域的习惯法以变通或补充规定等形式纳入到了正式法律文本之中；司法机关也在“两少一宽”刑事政策的指导下，通过自由裁量权的行使，将一些没有进入正式法律文本的习惯法运用到了具体案件的裁断之中。

但上述理论主张及其相应的法律实践，仍然存在以下几个方面的不足，有待改进。

第一，对民族自治地方的多民族构成和习惯法变迁缺乏足够重视。当下理论与实践不仅忽视了在民族自治地方存在的“多民族性”这一基本事实，将法律变通的视阈仅仅局限在某一个少数民族的习惯法与国家法的关系协调上，而且忽视了少数民族习惯法也应当随着时代的变迁而变迁的必然性，导致其无法解决在实践中存在的以下冲突：一是，不同民族或地区之间的习惯法冲突问题；二是同一民族或地区内部因为习惯法的变迁而产生的法律（观念）冲突问题。在上述理论中，只有变通立法论者对此类问题有所涉及，并提出可通过泛指的认可技术，消解多元习惯法对变通立法的制约，但没有真正解决习惯法之间的冲突。

第二，未能有效回应和解决政府对法律进行变通的合理性。由于当下的法律变通理论研究主要集中关注的是平权主体之间的社会关系的调整问题，没有将公共服务领域的政府与公民之间的关系纳入到研究的视阈，使得既有的理论无法为回应和解决政府在公共服务供给中对法律进行变通的合理性问题。

第三，缺乏对平权主体生产交易法律需求的必要关注。虽然市场经济一体化已经成为必然之势，但由于民族自治地方经济发展水平与发达地区存在巨大差距，使得当下的理论界比较重视有关国家机关如何采取促进经济发展的特殊的优惠政策和措施的研究，而对市场经济背景下，平权主体在生产和交易活动中的法律需求缺乏必要关注，无法为民族自治地方的市场经济法治建设提供必要的理论支持。

因此，为有效推进民族自治地方的法律变通工作，应当在尊重民族自治地方客观存在的民族多样性和市场经济一体化的必然性约束的基础上，甄别民族性和区域性法律需求，明确开展法律变通的原则、重点、路径和方法等重要问题。