民间习惯对量刑情节事实的识别

依据刑法基本原理，量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害程度或者行为人人身危险程度的主客观事实情况，不仅包括部分罪中情节而且还包括罪前情节和罪后情节。量刑情节只能以所定之罪的法定刑为自己发挥作用的范围或基础。量刑情节是对犯罪分子落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。^[19]由此可见，量刑情节表明了犯罪行为的社会危害程度或被告人的人身危险程度，是法官在法定刑的基础上据以对被告人从重、从轻、减轻或者免除处罚的事实依据。因此，查明量刑情节是公正的刑事司法必不可少的前提条件。

根据法律渊源或者理论渊源不同，可以将量刑情节划分为法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节、定罪剩余的构成要件事实转化而来的量刑情节和酌定量刑情节。^[20]由此可知，前面三种量刑情节都是法律明确规定的。因此，在这里主要讨论民间习惯对酌定情节的识别。

所谓酌定量刑情节，是指在刑法理论指导下总结司法经验而形成的可以从重或者从轻处罚的情节。从理论上讲，除了定罪情节、法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节和定罪剩余的构成要件转化而来的量刑情节之外，凡是能够在一定程度上表明行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况的，都属于酌定量刑情节的范畴。^[21]因此，某一事实能否构成酌定量刑情节，除了取决于当事人自身的主客观条状况（例如年龄、身体伤残、偶犯、认罪态度等）外还取决于一定社会共同体的人们对当事人主客观状况的共同认知和心理感受。^[22]可见，酌定情节包括主观和客观两个方面的因素：其一是行为人的自身的状况；其二是受犯罪行为影响的一定范围内的人群对该行为所作的共同价值判断。这种判断的结果左右了行为的处罚结果。如果判断的结果为该行为是不可以宽恕，那么就可以增加该行为的可处罚性；反之，如果判断结果为该行为在一定程度上是可以谅解的，那么就可以克减该行为的可惩罚性。例如，在我国司法实践中，“激于义愤实施犯罪的”成为刑事司法的酌定量刑情节。显然，其内容包括两个方面：其一，行为人出于愤怒而实施犯罪；其二，他的愤怒究竟属不属于“义愤”则由受犯罪行为影响的一定社会群体的价值判断所决定。

然而，一定社会共同体的人群作出主观判断的依据应当是该社会共同体共同认可的主流意识观念、伦理道德规范和风俗习惯等，而不应是某个人或某部分人的是非价值观。风俗习惯之所以能够成为一定社会共同体的价值判断标准，是因为两个方面的原因：其一，风俗习惯是在一定社会共同体内经过长期的生活和生产活动重复检验而形成的，一般得到该社会共同体的普遍认同；其二，价值判断型的风俗习惯是一定社会共同体的共同价值的规范表达，能够成为该共同体判断是非的价值标准。因此，风俗习惯能够成为认定酌定量刑情节的价值判断标准。下面举两个案件加以说明。

案例二：被告人GBY因其家与被害人D家发生“坟地”纠纷，而实施了故意杀人行为。主要案情如下：

在村里划分耕地时，GBY丈夫家的祖坟被划到D家，后来D家私自将自己家的祖坟迁到GBY丈夫家的前头。GBY的丈夫多次找人去跟D家协商，对方不仅不同意，反而将GBY的丈夫和调解人打出来。为此，GBY的丈夫终日郁郁寡欢，最后，GBY将沾了毒鼠强的糖丸扔到D家的院内，造成两人中毒。其中一人死亡。

法院认定GBY的行为构成故意杀人罪，但依法判处GBY无期徒刑。^[23]

我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”显然，依据本案事实，被害人一死一伤，被告人行为根本不属于情节较轻。因此，在量方面，法官应当首先考虑适用死刑，但法官为什么不适用死刑，而适用无期徒刑？这是因为GBY的行为除了犯罪构成情节之外，还存在一个酌定的量刑情节。

D家竟把自家的坟迁过来，并且排在GBY丈夫家的之前，就是因为他们知道，关于坟和家族风水的说法。关于这一风俗习惯，D家和GBY丈夫家，包括村里其他人家都深信不疑。^[24]因此，在当地村民看来，D家的所作所为显然是故意伤害GBY丈夫家的家族风水，这种行为是应当谴责的。这也就使得GBY的杀人行为在一定程度上具有可宽恕性，克减其行为的可惩罚性。正因为如此，法官在法定量刑幅度内对GBY从轻适用了无期徒刑。

案例三：本案发生在我国藏族地区。2009年6月5日17时，D乡牧民甲、乙、丙在A省B县C乡和D乡的草山界限处放牧期间，误将B县C乡丁的5头牛赶过D乡草山界限，丁知情后骑马到D乡地界，碰到在此地放牧的戊、己、庚，因曾有过节被戊追打，回家后丁纠集辛夫妇、壬夫妇、葵夫妇等十几人前往D乡草界处找戊等人说理，见面后丁与戊发生口角，被害人卯前来劝架，壬、丁、辛、葵等人对被害人卯实施殴打，致使被害人卯因头部被挖虫草的小镐击打倒地，造成颅脑损伤死亡。当日下午，葵逃亡在外，壬、辛、丁三人到乡政府投案自首，其家属向卯的家人赔偿99000元，并取得受害方家属的谅解。县法院根据案情，对辛判处有期徒刑7年，丁被判处有期徒刑7年，壬被判处有期徒刑7年。^[25]

我国《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下的有期徒刑；致人死亡的或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”由此可见，对于辛、丁、壬三人的量刑，应当适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。尽管他们三人具有自首情节，但是依我国《刑法》第67条规定，自首只不过是法定的可以从轻或者减轻处罚的情节，而不是应当情节。因此法院并不当然在法定量刑幅度以下处罚。法院之所以如此判决，主要是因为他们不仅具有自首性节，而且本案还涉及当地藏族的“赔命价”习惯法。^[26]所谓赔命价，是我国藏族地区的习惯规范，具体指当被告人的行为导致被害人死亡时，只要被告人或其家属向被害人家属或其部落赔偿相应数额的金钱或物品，那么被告人的行为就是可以是谅解和宽恕的。本案正是因为被告人辛、丁、壬赔偿了被害人卯的家属99000元，即所谓的命价，所以他们的故意伤害行就得到了当地人（包括卯的家人）的宽恕，并因此克减他们行为的可惩罚性。

值得特别强调的是，首先，适用民间习惯对犯罪构成的释明和对量刑情节事实的识别，是有限度的。众所周知，民间习惯种类繁多，良莠不齐。因此，所适用的民间习惯不能与制定法的基本原则相违背，更不能与现代文明社会的平等、自由、民主、人权等核心价值背道而驰。其次，适用民间习惯所得的判决结果必须对被告人有利，也即是如果适用民间习惯，那么被告人可能被判无罪、轻罪或从轻、免除处罚时，就可以适用，而不是相反。最后，所适用的民间习惯必须是案件发生地或被告人所在地的。否则，适用与案件或被告人无关的民间习惯来衡量被告人的行为是否具有可宽恕性，显然与司法公正原则格格不入。

On the Relief of the Fact of Criminal Justice by the Folk Custom

Chen Wenhua

Abstract：Folk custom is the crystallization of the folk practice experience and the standard expression of the common values of the social community in a certain range.Therefore，the folk custom is a typical“local knowledge”.Criminal constitution is summarized and extracted from a wide variety of specific facts，abstraction is the inherent requirements.Therefore，in the criminal trial，the application of the rule of law is that the constitution of a crime is“localized”，only through the“localizing”，it is possible that accurately judging if the crime constitution has included case facts.In addition，the discretionary circumstances of sentencing include both subjective and objective elements，which subjective element is refers to the value judgment of social community in a range to criminal behavior，which is the decisive factor of constituting discretionary circumstances of sentencing.For this reason，the folk custom can supply interpretation and identification for the above two aspects by their own provisions.

Key Words：folk customs；criminal facts；interpretation；identification

【注释】

[1]广东省哲学社会科学“十二五”规划2012年度学科共建项目“社会转型期民间规则的民事司法价值研究——以广东地区为例”（项目编号：GD12XFX16）。

[2]陈文华，法学博士，广东培正学院副教授。

[3]谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第276～279页。

[4]张哲：《当代民事习惯法研究综述》，载《当代中国民事习惯法》，法律出版社2011年版，第283～350页。

[5]尚海涛：《中国民间法研究学术报告（2012）》，载《民间法》（第12卷），厦门大学出版社2013年版，第448～459页。(www.xing528.com)

[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第52页。

[7]张文显主编：《法理学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第69页。

[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第353页。

[9]刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第128页。

[10]见（2014）穗黄法刑初字第623号刑事判决书。

[11]见（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书。

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第275页。

[13]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第52页。

[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第53页。

[15][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第246页。

[16][美]约翰·奇普曼·格雷：《论习惯》，马得华译，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。

[17]高其才：《中国习惯法论》，中国法制出版社2008年版，第292页。

[18]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第134～136页。

[19]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第275页。

[20]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第275页。

[21]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第284页。

[22]赵秉志、彭新林：《论酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用》，载《中国刑事法杂志》2011年第12期。

[23]郭星华等：《社会转型中的纠纷解决》，中国人民大学出版社2013年版，第233页。

[24]郭星华等：《社会转型中的纠纷解决》，中国人民大学出版社2013年版，第233～234页。

[25]淡乐蓉：《行动中的法——现当代藏族“赔命价”习惯法之实证分析》，载《民间法》（第12卷），厦门大学出版社2013年版，第242～259页。

[26]淡乐蓉：《行动中的法——现当代藏族“赔命价”习惯法之实证分析》，载《民间法》（第12卷），厦门大学出版社2013年版，第242～259页。