民间法：事实认定及量刑的困境

依据刑法学基本理论，“犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一”^[6]。由此可见，犯罪构成属于法律规则的事实构成部分，某一行为符合法律规则事实构成的要求，就可以适用该法律规则对该行为进行调整，否则就不能。依据法律规则三要素说，法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁则指出行为要承担的法律后果。^[7]因此，犯罪构成属于法律规则的假定部分。“罪状，是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。”^[8]所以，罪状是对犯罪构成的描述，属于法律规则的假定部分。

依据法学基本原理，法律条文是法律规则的形式，法律规则是法律条文的内容，法律条文往往不同时具备假定、处理和制裁三要素。因此，法律规则与法律条文并不是一一对应关系。不过，从我国刑法文本可知，刑法分则的条文绝大多数都同时具备假定和制裁两个要素。例如刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。“故意杀人的”是罪状，属于假定部分，其余内容属于制裁部分。尽管罪状是对犯罪构成事实的描述，但是犯罪构成事实是类型化的事实，是立法者对千千万万的客观事实进行归纳提炼的结果。因此，较之客观事实，犯罪构成事实显得非常抽象。按照哈特的法律概念的核心意思和边沿区域之说，对于处于犯罪构成事实“意思中心”范围内的客观事实是否构成犯罪，法官是不难定夺的。然而对于处于“开放结构”的，法官就难以定夺了。^[9]

例如，我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数客较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这里的“盗窃公私财物”就存在核心意思和边沿区域。一般而言，如果行为人以非法占有为目的，且实施秘密窃取的行为，那么法官不难据此认定其行为构成盗窃罪。例如，2014年8月21日晚上，被告人邓某某到某某市某某区某某路38号大院29号A2栋楼顶，沿水管攀爬进被害人黄某某租住的该栋大楼的1805房家中，盗走被害人的现金1600元。同月25日晚上，被告人邓某某再次到上述顶楼伺机作案时被保安人员抓获。^[10]显而易见，邓某某的行为显然为“盗窃公私财物”的核心意思所涵盖。所以法官不用花费太多周折就以盗窃罪判处邓某某有期徒刑六个月。

但是对于前几年引起大家热议的许霆案，许霆的行为是否构成盗窃罪？法官就颇费思量了。2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机取款。许霆持自己不具备透支能力、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。^[11]

在银行自动柜员出错的情况下，许霆持自己的银行卡从柜员机中取出远远超出自己银行卡余额的款项。这一行为是否属于秘密窃取，刑法第264条的罪状并没有作出相应的描述。因此依据证据所认定的事实是否与刑法条文罪状所描述的事实存在涵盖与被涵盖的关系，法官难以断定。这正中该案引起强烈争议的原因所在，也是刑事司法事实认定的困境之一。(www.xing528.com)

量刑情节的认定也会使法官陷于事实认定的困境。“所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观情况。”^[12]由此可见，量刑情节也属于刑事司法过程中必须查明的事实之一。但是我国刑法条文对量刑情节的规定往往较为笼统，如果没有相应司法解释对其作出补充性的规定，法官就难以断定哪些事实属于该条文所规定的量刑情节。例如我国刑法第345条第一款规定：“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”这里的“数量巨大”和“数量特别巨大”属于量刑情节。然而，数量巨大指的是多少，数量特别巨大又指的是多少？法律并没有明确规定。因此，法官仅依据该条文是无法认定盗伐林木罪的量刑情节的。好在《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“盗伐林木‘数量较大’，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木‘数量巨大’，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木‘数量特别巨大’，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。”这一规定大大消除量刑情节的模糊性，便于法官对量刑情节的把握和认定。

然而，并不是所有的刑法条文规定的量刑情节，最高人民法院都作出相应的司法解释。例如，我国刑法第232条第二款所规定的“情节较轻”虽然属于量刑情节，但是最高人民法院对此并没有作出相应的司法解释。在这种情形下，对量刑情节的认定可能让法官陷于一筹莫展的困境。

然而，民间习惯能否有助于法官破解上文述及的两大困境？