民间法第17卷：习惯对刑事司法事实的救济

陈文华 ^[2]

摘要：民间习惯是民间实践经验的结晶和一定范围内的社会共同体普遍价值观念的规范表达。因此，民间习惯是典型的“地方性知识”。而犯罪构成是从多种多样的具体事实中归纳提炼出来的，抽象性是其固有的属性，因此，从某种意义上说，在刑事审判中，法律规则的适用也就是犯罪构成的“地方化”，只有通过“地方化”才能准确判断犯罪构成是否涵盖待决案件的事实。民间习惯是“地方性知识”，通过“地方化”犯罪构成，释明犯罪构成的具体所指。另外，酌定量刑情节包括主客观两方面的要素，其中主观要素是指一定范围的社会共同体对犯罪行为的价值判断，是酌定量刑情节能否构成的决定性要素。民间习惯是一定范围价值判断的规范表达，因此对酌定量刑情节的认定起着决定性的作用。

关键词：民间习惯；刑事事实；释明；识别(www.xing528.com)

民间习惯是民间社会在长期的生活和生产活动中逐步形成的行为规范。它的约束力主要来源于人们的内心认同。从功能的角度，我们大致可以把民间习惯规范划分为事实判断型民间习惯和价值判断型民间习惯。前者是对经验事实的总结和提炼与价值判断无涉，例如“顶盆过继”习惯，它是对以“顶盆”行为继承财产这一经验事实的提炼而形成的^[3]；而后者仅作出价值判断与经验事实无关，例如，我国民间的彩礼习惯，就是对男方婚娶行为的应然要求。

我国学界对于民事纠纷应当适用民间习惯进行解决，以及民间习惯可以或应当通过哪种途径进入民事司法过程的研究，可以说，成果相当丰富。^[4]然而，民间习惯对刑事案件事实（包括犯罪构成事实和量刑情节事实）的认定是否具有价值？如果有，是怎样体现出来的？我国学界的研究可以说是凤毛麟角。^[5]这大概是由于罪刑法定原则，学者们或许认为刑事案件的裁判属于国家制定法这些“高大上”的法律规范的分内之事，民间习惯不应该也不能涉足其中。正因如此，本文主要从民间习惯对犯罪构成的释明和对量刑情节事实的识别两个方面，论证民间习惯对刑事案件事实认定的救济价值，以及展示在刑事案件事实认定的过程中民间习惯的运作理路。