民间法：全球化时代的法治反思

从场域公共秩序逻辑的角度来建构一种法律全球化背景下的民间法哲学理论，其理论意旨在于，在法律全球化特别是西方法律全球化时代，彰显一种像国家法主体思维立场那样的民间法主体思维立场，破解人们的民间法“附庸”思维（即以为民间法只有在助益于国家法的前提下才有存在或生存的资格和价值），^[23]在法哲学的层面将民间法提升为法治中国建设助推格局中与国家法相对位的核心成员，以期深度推进法治中国建设。这种民间法“附庸”思维是国家法一元观的典型表现，而国家法一元观又是国家法治一元观的重要理论基础，并且在法律全球化特别是西方法律全球化时代的当下中国社会中，催生出一种国家法治一元观。基于这一思维认识逻辑，试想，若能提出或建构出一种基于民间法哲学的民间法主体思维，那么，我们就有了一个有力的“支点”来反思当下中国的国家法治一元观及其所赖以为基的国家法一元观，从而为本文“引言”部分所揭示之当下中国法治困境问题的解决提供一种新思路、新路径。

现代性或西方现代性的出现，引发了全球化或法律全球化或西方法律的全球化，这一过程的产生有其具体的演变路径。具言之，现代性或西方现代性的出现，导致西方社会对中国社会及其他非西方社会的殖民扩张，在中国社会在“落后就要挨打”“救亡图存”等思想逻辑支配的情况下，西方社会的政治、经济、文化等各个领域都对中国社会及其他非西方社会产生了一种强势示范，并引发了其特定领域包括政治法律领域的全球化。^[24]以中国对现代性或西方现代性的接受为例，“以西方化的世界发展观为依凭的‘现代化范式’，在历史上并不是整体性地、一次性地为中国论者在其心智中接受或建构起来的。中国近现代思想的发展轨迹表明，中国论者对此一‘范式’的接受或建构，乃是伴随着他们在‘发现西方’的背景下经‘中国中心’观、‘东方精神—西方物质’观、‘西化’观的演化而逐渐在‘五四’新文化运动前后达致普遍化的，后又经中国论者向西方舶取各种现代化理论而得到强化”^[25]。然而，中国社会在法律全球化特别是西方法律全球化现象出现以前，并不是一个法律秩序真空地带，而是有其一脉相承的法律秩序传统的。虽然如此，当现代性或西方现代性在全球范围内扩展时，缘于西方文明（包括法律文明）“耀眼的光辉”，中国社会及其他非西方社会的政治精英在整体上看不到传统中国社会法律秩序之价值。^[26]不仅如此，中国社会及其他非西方社会还在国家的层面上整体性地移植西方社会中的法律及其法学理论。因为这种缘故，这种整体上外来的法律在法律全球化、特别是西方法律全球化背景下及其他成为了近代以来中国社会及其他非西方社会名义上“正统”的国家法，而中国社会原来根植于历史传统的法律及其所构造的法律秩序，在合法性上被整体性地废弃了，成为了一种“上不了台面”的民间法及其所支撑的民间法秩序。

缘于法律的强制力，法律全球化或西方法律全球化在中国社会及其他非西方社会催生了两种法秩序：一种是实际居社会生活主流的民间法秩序，即在特定时刻，特定民族或国家社会的民众大部分在潜意识上是不与国家法发生关系的，也不愿与国家法发生关系；另一种是名义上居社会生活主流地位，而实际上被社会大众“拒斥”的现代国家法秩序。^[27]民间法秩序是法律全球化特别是西方法律全球化时代后发民族/国家社会必须认真对待且为一种常态的法秩序，与现代国家法秩序实际上处于一种对位或并立的地位状态，只不过它们二者的功能或定位不同：民间法秩序更多的是维护不同场域的公共秩序法益，其政治秩序法益维护功能被国家法强行剥夺，而国家法秩序更多的是维护不同层面的政治秩序法益，其公共秩序法益维护功能因其践行成本高昂而被民间法实际上“窃取”了。在法律全球化特别是西方法律全球化时代，当中国社会政治精英单纯以国家法来治理整个国家社会时，这就是一种典型的国家法一元观，其效力基础主要是凭靠国家政治组织权力或暴力，其所确立的法律秩序是一种国家法治一元秩序。

然而，推行一种整体上源自于西方的现代国家法治观或国家法治一元秩序，国家政治组织力量总是有限的，其原因是，一方面，国家政治组织力量不可能“亲力亲为”到社会的每个角落。另一方面，国家政治组织力量的持久性也是有限的。国家政治组织力量的执行者出于政治权力运行逻辑，会努力坚持一段时间，然在他们的内心中，却无法摒弃源于历史传统的“民间法”对其产生持续性的影响和同化。这是从国家法一元观及其所支撑之国家法治一元秩序的角度来看的。从民间法及其所支持之民间法治秩序的角度来看，虽然没有国家法的明确支持，但民间法却在默默地发挥作用，甚至现实社会生活的和谐即不同场域公共秩序的维护，主要是民间法起作用的结果，亦即是一种民间法治秩序的实现。

因此缘故，在法律全球化特别是西方法律全球化背景下，当下中国及其他非西方社会所盛行的国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，始终无法有效满足人们的法治需求，就中国社会而言，还在很大程度上不利于法治中国建设的深度推进。其原因是，在中国社会及其他非西方社会，国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，在法律全球化特别是西方法律全球化时代，无法形成一种周延的法治秩序状态。具体来讲，当下中国真正法治状态的实现需要国家法治秩序和民间法治秩序这两翼，但若在法律全球化特别是西方法律全球化时代，在中国社会及其他非西方社会，国家政府只强调国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，势必留有民间法起作用的法治“软肋”地带。如果是这样的话，在法律全球化特别是西方法律全球化时代，法治中国建设及其他非西方社会的法治建设必然是蹩脚的。(www.xing528.com)

不仅如此，在法律全球化特别是西方法律全球化时代，中国社会及其他非西方社会的国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，还给其社会成员造成一种选择困境，甚至给其社会成员的人性恶提供一种“滋生土壤”。具言之，在法律全球化特别是西方法律全球化时代，中国社会及其他非西方社会的国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，无法提供一种周延的法治秩序状态，民间法发挥作用有了一定的规制空间。如果是这样的话，假若特定场域公共秩序中社会成员的某种行为既受国家法的调整，也受当地民间法的规制，这时，法律全球化特别西方法律全球化时代里社会成员的行为会面临一种“两难”：社会成员的行为是该受国家法的指引，还是受民间法的指引呢？若受国家法的指引，他们在名义上肯定是“合法”的，但在特定场域公共秩序中也会受到民间法调整的压力，而且还可能会扰乱甚至打乱民间法所调整的特定场域公共秩序。若受民间法调整，该社会成员则有可能要承担国家法不支持民间法调整的法律责任或后果，这就会直接打乱民间法所维护的特定场域公共秩序。也就是说，国家法强有力，却没有民间法那种强有力的地域道德支持，民间法有理，却没有国家法的力量，从而国家法的规制成为了不良社会成员的一种机会选择，而民间法的指引成为了一个“备选项”或“软柿子”。在这种情况下，社会成员只能在担惊受怕中进行选择，或有意识地靠近国家法成为一个“没人性”的人，或依靠直觉成为一个“不理智”的人，前面提到的“不敢扶倒地老人”的现象、“小悦悦”事件等社会现象特别能够反映这种情境。此为一方面。另一方面，在法律全球化特别西方法律全球化时代，这种国家法一元观还会为其社会成员提供人性恶的机会选择。在法律全球化特别是西方法律全球化背景下，在国家法一元观及其所支撑之法治一元秩序盛行的空间里，社会成员极有可能会借口或利用国家法的“盲点”或“盲区”，不仅不承担民间法在特定场域公共秩序中所设定的义务或道德义务，而且还会利用国家法来对付民间法，规避民间法所设定的义务，以维护其所谓的国家法“合法”权益。

由此观之，法律全球化特别是西方法律全球化背景，所造就之中国社会及其他非西方社会中的国家法一元观及其所支撑的法治一元秩序，无法满足其社会中人们的法治秩序需求。这一困境迫切需要我们基于法律全球化特别是西方法律全球化背景，提出或构造一种与国家法主体思维相对位的民间法主体思维。在法律全球化特别是西方法律全球化背景下，当下中国民间法主体思维的出场意味着，当下中国社会中的法律及其所支撑的法律秩序是一种包括国家法和民间法的法律二元观，及立基于其上的包括国家法治秩序和民间法治秩序在内的法治二元秩序。显然，这不是对一个国家/社会中法治秩序之整体性的否定，而是对法律全球化特别是西方法律全球化背景下，中国社会及其他非西方社会中现实法治秩序结构的正视，是为了有效回应中国社会及其他非西方社会中，人们的法治秩序需求。在法律全球化特别是西方法律全球化时代，我们不能再“掩耳盗铃”无视民间法及其所支撑之法治秩序的存在及其正当法治使命。缘于国家法业已先行，民间法的践履情况也就在很大程度上，实质性地决定着中国社会及其他非西方社会中，整个社会层面的法治秩序质量。

然而，最终是国家法及其所支撑之法治秩序吸收民间法及其所支撑之法治秩序，还是民间法及其所支撑之法治秩序同化国家法及其所支撑之法治秩序，这可能是一个无解的问题，就像全球化现象与反全球化现象同时并存的全球化问题一样。^[28]为了更直白地表述这个问题，我们也可以以西方发达国家的法治秩序结构状态为例，比如美国的社会化程度如此之高，在今天的美国却仍有州级法治秩序；英国亦是如此，仍保持新判例法的持续生成。如果是这样的话，民间法及其所支撑的法治秩序，与国家法及其所支撑的法治秩序之间应当有其各自的疆界，比如中国社会及其他非西方社会中一国家/社会之内民间法与国家法之间的疆界，主要是指纠纷主体愿意私下解决，且解决后“不反悔”的纠纷都属于民间法的“分内之事”，国家法不得干涉并应尊重民间法的应对或处理。