民间法：法律全球化背景下的分析框架

对当下国家法治观或国家法治一元观进行学理反思，首先需要面对的问题是，我们对此进行学理反思的工具或分析框架是什么。为对当下国家法治观或国家法治一元观及其所赖以为基的国家法一元观^[10]进行一种深度反思，笔者拟从场域公共秩序逻辑角度提出一种法律全球化背景下的民间法哲学理论（抑或更确切地说，是一种论纲），来作为本文的分析框架。

法律全球化背景下的民间法哲学，顾名思义，民间法问题在很大程度上是一个现代性问题。在现代性或西方现代性扩展到中国之前，中国社会及其他非西方社会也有民间法问题，但这种民间法问题主要限于一国家/社会的局部地域，主要是习俗问题及国家法的偏远地域应用问题。现代性或西方现代性扩展以后，民间法问题逐渐成为了一个普遍性问题，即国家层面的问题或国际社会层面的问题。也就是说，没有现代性或西方现代性的出现，就不会有法律全球化或西方法律全球化，就不会有现代的民间法问题。法律全球化背景下的民间法哲学构建不是“一劳永逸的”，笔者只从场域公共秩序逻辑这一维度来建构一种法律全球化背景下的民间法哲学理论，这仅仅是笔者的一种学术努力或尝试。

显然，要建构一种民间法哲学，首先要清理构建法哲学理论的“地基”，这清理“地基”的工作，主要包括对“民间法”及相关概念的分析与建构，以及对“公共秩序”及相关概念的分析与建构。

就民间法概念而言，民间法概念在法律全球化特别是在西方法律全球化背景下，应当涵括这样三个层面的含义：第一层面的含义是民间法的常规含义，即民间法是国家法的对称，是一国家/社会之内国家法之外，用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统，^[11]具体包括在特定地域中人们长期生产生活所形成的习惯习俗、礼节仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家庭法规，以及大至民族规约、宗教戒律、行业规章等。^[12]第二层面的含义是指与“官方法”（不限于国家法）相对应的民间法，它是整个社会层面（包括国际社会）不居于官方意识形态正统或中心地位的规范系统。这一层面的民间法已是一种“民间法思维”^[13]（非法律诉讼或实践层面的民间法思维），既是一种描述性概念，亦是一种带有价值判断的规范性概念，还是一个辩证概念。所谓辩证概念，意思是说，民间法与国家法的区分已是一个相对性问题，即在特定国家/社会范围内，民间法是民间法，国家法是国家法。但是，从国际社会的层面来看，民族国家法也是一种民间法^[14]，而且，国际社会范围内的规范又要重新区分“国家法”与“民间法”。在此意义上讲，民间法是一个多层次的法体系，比如村落层面、县域层面、民族层面、文化体层面、国际社会层面等层次的民间法。第三层面的含义是，民间法牵涉到一种法秩序内涵。在法律全球化特别是在西方法律全球化时代，民间法秩序（即民间的法秩序）才是现代社会生活中（包括国际社会）的实际主流。^[15]民间法秩序，亦即一种前现代的法秩序，本是一个民族/国家社会的正统法秩序，但在现代法律话语的冲击下，成为了一种“上不了台面”的民间法秩序。现代性或西方现代性的出现，引发了法律全球化，以及法律全球化背景下后发民族/国家社会之法秩序的二元化：一种是整体上来源于西方的国家法秩序，另一种是根植于历史传统的民间法秩序。^[16]

就公共秩序概念而言，公共秩序概念应当包含这样三个层面的含义：第一层面的含义是公共秩序的常规含义。公共秩序是社会秩序的一种规范面相，强调社会秩序中整体社会利益的维度，不仅仅是指通常意义上公共场合的秩序，在某种意义上讲，缘于一种民间法哲学建构理论诉求，是对通常意义之“公共秩序”和“社会秩序”概念的综合和理论建构。^[17]第二层面的含义是，公共秩序是一个结构性概念，它包括不同层面的秩序，比如村落层面、县域层面、民族层面、文化体层面、国际社会层面等层面的公共秩序，用另一个称谓来指称的话，就是一种“场域公共秩序”。也就是说，用“场域”概念来结构化“公共秩序”概念，“场域”概念本身就是一个结构性很强的概念。^[18]第三个层面的含义是，公共秩序亦牵涉到一种“场域公共秩序逻辑”，不同层面的公共秩序这一场域公共秩序事实本身，蕴含着一套可以理论化的学理逻辑。(https://www.xing528.com)

立基于上面这一民间法哲学“地基”，法律全球化背景下的民间法哲学有其本体论，包括民间法的法益基石和法理基石。基于民间法哲学的本体论，我们能够厘清民间法与国家法之间的疆界，包括民间法的国内和国际维度疆界。在这些基础上，我们还能够从法哲学的层面上来探讨民间法与法治之间的关系问题，即民间法在法治维度及法哲学层面上对法治中国建设的整体性助益作用。

民间法的基石法益是一种场域公共秩序。所谓场域公共秩序，是指不同层面的公共秩序法益。民间法之所以有独立存在的价值，主要是在法律全球化特别是西方法律全球化背景下，民间法拥有只有它才能加以有效维护的核心法益，即场域公共秩序法益。当然，这不是说国家法不能够维护场域公共秩序，而是说国家法所维护的基石或核心法益主要不是场域公共秩序而是政治秩序，场域公共秩序在国家法还没有“出手”的时候就被民间法基本实现了。就民间法的基石法理而言，民间法的基石法理^[19]是一种场域公共秩序逻辑。整体意义上的民间法是切实存在的，且其存在还有一套其所赖以为基的理论逻辑，即场域公共秩序逻辑。这一理论逻辑让“民间法”名副其实，不再是“虚幻的”或“一盘散沙”。^[20]所谓场域公共秩序逻辑，就是对场域公共秩序这一法秩序事实现象的理论化。不同层面的公共秩序环环相扣，之所以能呈现这种秩序状态，是因为民间社会世界中存在一套与之相适应的社会规范系统，这套规范系统就是民间法体系。民间法不是一个扁平概念，而是一个结构性概念。民间法的体系性存在有其现实法益基础及法益需求。民间法的疆界，主要包括民间法的国内维度疆界和国际维度疆界。在法律全球化特别是西方法律全球化背景下，一个民族/国家社会的秩序，主要是由国家法和民间法秩序共同促成的。缘于这样一种不同场域公共秩序层面的社会秩序促成格局，作为与国家法秩序并立的民间法秩序需要清楚自己各个层面的作用疆界，或与各个层面国家法秩序之间的各自疆界，各司其职，以完成它们各自存在的使命。民间法的国内维度疆界，即一国家/社会之内不同场域公共秩序层面民间法与国家法之间的疆界，主要是指纠纷主体愿意私下解决，且解决后“不反悔”的纠纷，这些都属于民间法的“分内之事”，国家法不得干涉民间法的应对或处理。民间法的国际维度疆界，即国际社会中不同场域公共秩序层面国际民间法与“国际法”之间的疆界，凡不需要国际政府间组织出面的国际性纠纷都属于国际民间法的“分内之事”，国际政府间组织不得强行干涉。^[21]就民间法的法治担当角色而言，民间法有其法治担当，这是在法哲学层面或不同场域公共秩序层面探讨民间法与法治之间的关系问题，亦是法律全球化背景下民间法哲学理论的逻辑必然，即法律全球化背景下民间法哲学构建的现实取向，旨在阐述民间法对法治中国建设的整体性助益作用。所谓民间法的法治担当角色，主要是指民间法在不同场域公共秩序层面的法治中国建设中的可能角色，即民间法在整体上是法治中国建设的助益者，抑或妨碍者。从法哲学层面来阐述民间法与法治之间的关系或民间法对法治中国建设的助益作用，并非是无关紧要的或老调重弹。其理由是，当下民间法研究者多遵循一种国家法思维来论述具体民间法对法治的助益作用。然而，国家法论者一般认为民间法对法治建设具有阻碍作用，并具体论述了民间法对法治的阻碍作用。^[22]在这种情况下，民间法研究者若遵循与国家法论者同样思维方式，是无法有效阐明民间法对法治中国建设的整体助益作用的，这种学术交锋在很大程度上陷入了一种“公说公有理，婆说婆有理”的争论困境，即民间法研究者无法有效驳斥国家法论者的“发难”。在这种研究背景下，从法哲学层面整体性地阐述民间法对法治中国建设的助益作用就是一个全新的民间法理论论题，那么，国家法论者对民间法实践层面的个案式批评就会丧失力量，因为个案否定无法驳倒一般性的理论判断。也就是说，从法哲学层面来阐述民间法与法治之间的关系问题或民间法对法治中国建设的助益作用，不仅在探讨问题的理论化层面上有质的提升，而且在论证路径上也是全新的，并非缺乏新意或老调重弹。

上述论述是笔者从场域公共秩序逻辑的角度所建构的法律全球化背景下的民间法哲学基本论纲，意图确立一种跟国家法主体思维相对位的民间法主体思维，以作为反思当下中国国家法治一元观及其所赖以为基之国家法一元观的学理分析框架。