未来发展:民间法第17卷

那么，如何理解民间规范司法运用问题具有方法论而不是本体论的本质特征这一结论呢？撇开立法中的采纳不论，在司法中心主义视野中，这一结论蕴涵这样两点认识，一是民间规范如何借助于种种法律方法纳入司法过程中去；二是在此过程中，民间规范如何反作用于种种法律方法，而纠其偏狭，富其功能。前述谢晖教授关于民间规范对法律方法可能贡献或与其关联问题之系统研究，公丕祥教授所提出的“系统分析法”，均属于第一点之论域范畴，而笔者具体阐释之民间规范与漏洞补充间的“民间法性”上的关联，则归之于第二点之论域。这样看来，所谓民间规范司法运用问题，也不过是民间规范与法律方法关联问题的另一种说法而已。果真如此的话，疑问随之而来，民间规范司法运用有独立的、独特的方法吗？或者换言之，民间规范司法运用方法存在吗？

不能否认，规则是法学的核心。在静态的意义上，法学本体论目标主要是发现并呈现法律规则。确定的法律规则的生命力在于运用，但在本体论的意义上来看待法律规则，我们发现，本体论本身并不存在运用规则的规则。运用法律规则的规则之被发现与呈现正是法律方法论的宗旨与使命。如此的话，我们可以这样来界定法律方法，它是运用法律规则的规则。照葫芦画瓢，民间规范司法运用方法则可以如此界定，它是运用民间规范的规范。乍看起来，二者好像两种并行不悖的方法论体系，但其实不然。（1）二者都是在司法过程这一典型场域中发现和被运用的，都具有为司法的本质规定性所涵摄的相同规律性特点。（2）由于所运用（规则）规范特点的不同，^[14]二者运用之方式也存在差异。法律规则主要是通过适用、解释、类推和拟制等方式被运用，民间规范则不同，它要么通过前述法律方法，要么在其之中，或者通过或借助于超越法律的法律续造而被运用于司法之中。（3）尽管法律方法从制定法出发，遵循法律保留原则，民间规范司法运用方法在其尽处而得运用，但法律方法并未止步于制定法尽处，而是通过一种“实验性的思想过程”，“不断地尝试为人类的共同生活问题寻求正义和有效的解决办法”。^[15]综合上述看来，民间规范司法运用方法并不是一种并行于法律方法的独特方法，而是一种通过或在法律方法之中被运用于司法过程，特别是在制定法尽处，尝试为法律问题或疑难案件寻求正义的、合法的和有效的解决方案的特殊的、具体的法律方法。

如此看来，民间规范司法运用方法与法律方法具有二重关系属性，一重关系在于民间规范司法运用方法是一种通过或在法律方法中的存在，起到活化或正当化法律方法的功能。比如在法国，其民法典虽不承认民间规范正式法源地位，但却将习惯区分为习惯法和事实上的习惯两种。事实上的习惯虽不像习惯法一样，遵循者负有遵守义务，但其民法典却肯认其为解释合同的标准之一，即第1159条之规定：“意思有疑义的文字，应依缔约地事实上习惯之意义解释之。”另一重关系在于它是一种具体的法律方法类型，它尝试在制定法尽处寻求法律问题或疑难案件正义的、合法的和有效的解决方案。比较而言，后者构成民间规范司法运用方法的主体部分，也是典型意义上的或者狭义上的民间规范司法运用方法。在后续部分中，如无特别说明，笔者即在此种意义上来使用民间规范司法运用方法。

事实上，关于此种民间规范司法运用方法，在一些国家，特别是大陆法系国家，立法例普遍存在，我国也不例外。大陆法系国家此一立法例，可以区分为两种情况：一是承认民间规范正式法源地位，赋予其与制定法同等效力。比如1907年《瑞士民法典》第1条就规定：“如本法无相应规定时，法官应依据习惯法，无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应当依据公认的学理和惯例。”日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯，无论在法令中规定中得到承认的，还是法令中无规定的，均有与法律相同之效力。”中华民国1929年《民法典》第一条之规定：“民事，法律无明文者，依习惯。”此外，德国虽并未在制定法上承认民间规范正式法源地位，但法律学说和实务上均认同习惯法与制定法具有同等效力。^[16]二是并不承认民间规范正式法源地位，但在个别领域或情形中赋予其与制定法同等效力。在法国，除前述肯认事实上的习惯可得作为合同解释标准之一外，民法典第591、593条和第135条，在关于土地所有权和未成年人行为能力的追认问题上，明确规定可以习惯为依据。我国现行法律于此概与法国法类同，虽并未承认民间规范正式法源地位，但也在个别领域或情形中赋予其与制定法同等效力。这些立法例主要包括：（1）关于国家政策，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”（2）关于物权习惯和其交易习惯，《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”（3）关于合同法上的交易习惯，现行《合同法》第22条、第26条、第60条、第92条、第125条和第136条等均有相关规定。此外，在最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第10条关于返还彩礼规定中，也肯认给付彩礼之订婚习俗。上述规定及其司法实践表明，近几年来，“习惯在中国现行法律体系中和司法中的地位和作用有了比较显著的变化，由原来的法理解释变成了法律规定和司法解释”。^[17]

的确，无论在制定法上还是在司法实践中，民间规范的地位和作用获得显著提升，但却未有根本改变，即由非正式法源被规定为正式法源，而具有与制定法同等效力。在既有研究中，许多学者力主赋予民间规范正式法源地位，从而使其运用获得体系化的制定法根据和最高程度的合法性。事实是，我国法律不仅未规定民间规范的正式法源地位，而且在关于物权习惯和交易习惯的既有立法例中，也未赋予其场域性甚至类型化的效力。比如在现行合同法中，虽有多个条款涉及交易习惯，但并未在其总则中直接设置原则性条款，赋予交易习惯合同法上的总则性效力。物权法上关于物权习惯之规定，也只有区区一条一款，更无所谓总则性效力。也即整体上看来，我国现行法律并没有“法律无明文规定从习惯”之原则规定；在既有立法例中，也未有“合同法无规定从交易习惯”或“物权法无规定从物权习惯”之规定。

有约束力之方法研究，应当是一种根据现行法律的思考，而不是一种在法律之上或之外的思考。就民间规范司法运用方法而言，若欲其成为一种有约束力的法律方法，则必以现行法律规定为思考分析的根据，即其应以民间规范在现行法中的非正式法源地位为前提，及其在物权法和合同法上的现行立法例为根据。若如此，则不仅能够确保法律之安定性，而且可以最大限度地尊重制定法之正式法源地位；法律之上或之外的思考，虽可充分彰显民间规范之契恰司法功能，正当化其为正式法源的可能性，但却逾越制定法权威，可能危及法律安定性。因此，在立法例规定上的种种差异，在法律制定与适用二分原则之下，决定了具体型态上的民间规范司法运用方法之差异。那么，具体来看，依据现行立法例，又该如何思考或构建民间规范司法运用方法？

就其具体内容而言，民间规范司法运用方法乃是司法过程中，各种操作意义上的确认、运用或认知的技术、程序和标准的总和。这种种技术、程序和标准之获得，是包括民间规范实质正当性、法源理论和司法实践等在内的一系列因素耦合的产物与结果。其中，法源理论虽不能直接供给这种种操作意义上的确认、运用或认知的技术、程序和标准，但却能够使民间规范司法运用获得法律上的依据，从而成为思考或构建民间规范司法运用方法的逻辑起点或前提。如果说在民间规范作为正式法源的法律体系中，民间规范司法运用方法，直接是基于正式法源理论思考或建构种种操作意义上的确认、运用或认知民间规范的技术、程序和标准的话，那么在像我国和法国这样民间规范只作为非正式法源的法律体系中，民间规范司法运用方法，却是基于非正式法源理论和若干立法例思考或建构种种操作意义上的确认、运用或认知民间规范的技术、程序和标准的过程。在这两种不同的法律体系中，民间规范司法运用方法的存在形态并不相同。在前一种法律体系中，由于民间规范具有正式法源地位，故其可能思考和构建一体性、体系化的民间规范司法运用方法；而在后一种法律体系中，由于民间规范只是非正式法源，故其只能依据现行立法例来实现方法构建上的“根据法律思考”之要求，来思考和构建民间规范司法运用方法。与在第一种法律体系中的民间规范司法运用方法上的一体性、体系化思维不同，在此种法律体系中，民间规范司法运用方法只能依据现行立法例遵循某种类型化思维，思考和构建某种特殊的、具体化的民间规范司法运用方法。目前在我国，具体来说，就是思考和构建“物权习惯”或合同法上的“交易习惯”司法运用方法，并在此基础上趋近于一体性、体系化的民间规范司法运用方法，不断提高民间规范由非正式法源转变为正式法源的可能性。

总之，我国民间规范司法运用方法研究正在多元路向中博弈发展，由于民间规范非正式法源地位和研究的初阶性等原因，统一的、有效的方法理论与实践并未形成。但基于其非正式法源地位和既有立法例，遵循类型化思维，思考和构建某种特殊的、具体化的民间规范司法运用方法，并于此展开法定主义的审慎求索与延展实践，才是民间规范司法运用方法研究未来发展的基本的意义指向。

The Study on the Method of Judicial Application of Civil Norms

Jia Huanyin

Abstract：The study on the judicial application of civil norms was developing towards centre in pluralistic directions，but the unified and effective theory and practice didn't take shape.On the basis of the research status of practice，theory and reflection，this paper holds that the method of judicial application of civil norms is not an unique approach which is parallel with legal method，but a special and specific legal method which is applied to the judicial process through or in the legal method and especially tries to seek the just，legitimate and effective solutions in the end of statutes.The prudent exploration and extended practice based on the legalism is the only basic pointing significance in its future development.

Key Words：civil norms；judicature；the method of judicial application of civil norms legalism

【注释】

[1]贾焕银，法学博士，重庆大学法学院副教授，博士生导师。

[2][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第1页。

[3]周世中、周守俊：《藏族习惯法司法适用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例》，载《现代法学》2012年第6期。(www.xing528.com)

[4]于语和：《民间法》，复旦大学出版社2008年版，第130页。

[5]田成友：《民俗习惯在司法实践中的价值与运用》，载谢晖，陈金钊主编：《民间法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第65页。

[6][美]帕特里夏·尤伊克，苏珊·S.西尔贝：《法律的公共空间—日常生活中的故事》，陆益龙译，商务印书馆2005年版，第66页。

[7]贾焕银：《民间规范的司法运用——基于漏洞补充与民间规范的关联性分析》，中国政法大学出版社2010年版，第13～18、273～274页。

[8][德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论·序言》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版。

[9]公丕祥：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第136～145页。

[10]谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载《现代法学》2006年第5期。

[11]谢晖：《论民间规范司法适用的前提和场域》，载《法学论坛》2011年第2期。

[12]谢晖：《民间法·民族习惯法专栏主持人手记（三十八）：民间法、法律方法与民间法的语汇系统》，载《甘肃政法学院学报》2012年第2期。

[13]王彬：《民俗习惯的司法功能》，载《湖南公安专科学校学报》2009年第1期。

[14]在法律方法中，主要是法律规则，也包括民间规范等社会规范在内之运用；而在民间规范司法运用中，可得运用之规范只是民间规范。

[15][德]齐佩利乌斯：《法学方法论·前言》，金振豹译，法律出版社2009年版。

[16]苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第9页。

[17]刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，载《法律适用》2008年第5期。