大致说来,民间规范司法运用途径包括法律化和司法化两种,在谢晖教授看来,二者的关键都在于“通过一定的法律方法而实现”。这不但涉及民间法在整个国家秩序构造中的价值功能,也涉及民间规范对法律方法的“可能贡献”,即其对于改进法律方法的价值功能,“民间规范对法律方法的可能贡献,既指民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献,也指民间规范借助法律方法进入司法过程之中,从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分”。他认为民间规范通过作为法源而被引入法律、作为价值衡量的社会根据、作为判例或判例法产出的社会根据和作为司法论证的合法(理)性前提等而得以纳入司法过程,进而丰富和完善既定的法律方法。[10]因应于法律方法内容的完整性,在后续研究中他又对民间规范与法律发现、事实替代和法律续造等法律方法的关联问题作了详细探讨,[11]从而在民间规范借助于法律方法而得纳入司法过程问题上,形成较为完整的具有体系化特点的研究成果。与谢晖教授不同的是,在对该研究重要问题之一——漏洞补充与民间规范关联性的系统研究中,笔者则着眼于更为开阔的视角论述了二者间关联性的三个重要方面:一是民间规范作为重要漏洞补充因素的合理性。二是漏洞补充与民间规范关联性的框架性分析,在方法论视角上来看,这种框架性分析即是前述的法社会学—规范实证的复合分析方法。三是认为法律方法总是因民族、文化的差异,随社会历史的变迁而流变,各种具体的漏洞补充方法总具有不同向度的民间法性。在谢晖教授看来,这一研究,也即民间规范司法运用研究,在我国只不过刚刚起步,“如何把有限、简要的法律规范和无限、复杂的社会事实勾连起来,在包括民间法在内的社会事实中进一步证成法律规范的逻辑效力和事实效力”,仍是该研究需要进一步努力的方向。[12]
王彬博士认为,由于民间规范毕竟是非正式法源和次位法源,在司法裁判中不具备适用上的优先性,因而“在一定程度上,‘民俗习惯的司法适用’是一个伪命题”。但其也承认,民间规范具有若干司法功能,该功能之发挥,以不违反法律规定为前提,并应当在法律和事实两个层面上分别分析,“在法律层面上,民俗习惯作为‘法官法’存在,需要法官从司法判决中对民俗习惯进行法律发现;在事实层面上,民俗习惯作为经验法则或者事实证据存在,法官可以将其作为经验法则进行认定,在民俗习惯合理性存有争议时,可以通过当事人的举证责任分配予以解决”。因此,“民俗习惯的司法适用”并不是一个法律方法论,而是一个诉讼法或者证据法的问题。[13]
所以,说“民俗习惯的司法适用”是一个伪问题,在该作者看来,就在于民间规范不是正式法源,即不是法律,因而也不存在在司法中如“法律适用”一般的民俗习惯司法适用问题。站在立法中心主义,法律制定与适用二分立场上,笔者赞同王彬博士民俗习惯司法适用是一个伪命题的观点。事实上,在它处,笔者也主张民间规范司法运用和其适用的区分,司法多重意义空间会对民间规范司法运用方式产生影响等等。因此,也在一定程度上是立基于立法中心主义理论及其实践之上的。但是,一如法学理论和法律实践所表明的,立法中心主义并不能统辖全部的司法实践,更不消说转换到司法中心主义语境中来看待民间规范司法运用所可能得出的结论。正如上述,王彬博士也承认,民间规范具有通过规范或事实分析的若干司法功能。但其得出的实现这种司法功能的方式并非一个法律方法论问题而是一个诉讼法或证据法问题的结论,笔者并不赞同。无论在法律层面借助于民间规范进行法律发现,还是在事实层面证成经验法则或固化事实证据,二者都是法律方法论的核心论题,甚至不管人们是在何种意义上来理解和解释法律方法都是如此。因此,民间规范司法运用是一个实实在在的法律方法论问题,而非其所主张的诉讼法或证据法问题,尽管民间规范司法运用与诉讼法或证据法密切相关,特别是在其程序或方法问题上更是如此。(www.xing528.com)
从其本质上来说,民间规范司法运用本身首先就是一个实践而不是一个理论问题,因而本身就具有很浓重的方法论色彩。它的一系列核心问题,严格说来,都不是本体论问题,而是方法论问题。只有方法论视角的研究,才是真正的、切中肯綮的和符合实践发展要求的研究。综览既有民间规范司法运用研究资料,我们发现,几乎所有文献都或有意或无意、或多或少研究或涉及方法层面上的民间规范司法运用。这一现象从实证层面说明了民间规范司法运用问题的方法论,而不是本体论的本质特征。
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